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Los sujetos pasivos del delito de malos tratos habituales | |
De: Manuela Romero
Fecha: Noviembre 2005
Origen: Noticias Jurídicas
Una de las grandes modificaciones que introdujo nuestro legislador en función de la reforma operada por la L.O. 11/2003, 29 septiembre, es la que corresponde a la ampliación del núcleo de los sujetos pasivos del delito de malos tratos habituales, un elenco de sujetos pasivos que se ha mantenido en los mismos términos tras la reforma penal operada por la L.O. 1/2004, de 29 de diciembre.
Mediante la primera reforma referenciada el legislador de 2003 dio respuesta a muchas de las lagunas legales y omisiones que se venían denunciando por parte de la doctrina. Tras esta reforma, la redacción legal que enumera los sujetos pasivos del delito de malos tratos domésticos o familiares reza así:
"Sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados".
Dicho esto, y antes de entrar en el análisis detallado de las relaciones entre los diferentes sujetos que recoge el art. 173.2 C.P., hemos de aludir a dos cuestiones de gran incidencia en el tratamiento jurídico penal de la figura de malos tratos habituales. En primer lugar he de decir que aunque el tipo utilice la expresión "El que..." propio delos delitos comunes, nos encontramos ante un tipo especial, pues sujeto activo y pasivo del delito de malos tratos domésticos única y exclusivamente podrán serlo las personas en quienes concurran alguna de las circunstancias descritas en el precepto, en esto la doctrina española es unánime.
En segundo lugar debo manifestar que es necesario determinar el carácter que en cuanto elementos del tipo tienen las relaciones en él enumeradas, es decir si estamos ante elementos de carácter normativo o descriptivo.
En cuanto a la primera cuestión, cabe cuestionarse si estamos ante un delito especial propio o impropio. La respuesta a esta cuestión va a depender de cómo se fundamente el ilícito, así los autores que vienen considerando que el delito de malos tratos habituales es un tipo agravado de la falta de maltrato consideran que es un delito especial impropio, y aquellos que vienen entendiendo que estamos ante un tipo que protege un bien jurídico diferente y autónomo como la dignidad de la persona, la integridad moral o las relaciones familiares, estiman que estamos ante un delito especial propio. La doctrina mayoritaria viene considerando que estamos ante un delito especial propio, argumentando que la relación sujeto activo- sujeto pasivo tiene carácter esencial y que de no existir ésta desaparecería la posibilidad de aplicación del tipo de malos tratos familiares pudiéndose castigar únicamente los resultados que se produjeran. En contra otros autores afirman que se trata de un delito especial impropio, manifestando que la condición del sujeto activo fundamenta una punición diferente pero dentro del mismo tipo de injusto con remisión a las faltas de malos tratos.
Desde mi punto de vista estamos ante un tipo agravado de la falta de maltrato, que protege la salud física o psíquica del sujeto pasivo, y considero además que estamos ante un delito de resultado, motivos todos ellos que me llevan a concluir que es un tipo especial impropio.
Sobre la segunda cuestión antes referida y que versa sobre si las relaciones enumeradas en el art. 173.2 C.P. son elementos normativos, lo que supondría la remisión al campo jurídico civil, o si, por el contrario se trata de elementos descriptivos no siendo por ello necesario recurrir a dicha referencia interpretativa, también aquí encontramos posiciones diferentes, así en 1999 la Fiscalía General del Estado a través de la Circular 2/1990 (RCL-1991/530) manifestó que las relaciones enumeradas en el art. 425 debían de interpretarse conforme a las normas civiles, encontrándonos así ante elementos de carácter normativo. En este sentido se han pronunciado varios autores antes de la reforma de 2003, entre ellos Acale Sánchez y Marín de Espinosa Ceballos, argumentando esta última autora que no puede concebirse que todas las relaciones establecidas en el delito de malos tratos domésticos se puedan entender como elementos descriptivos del tipo porque "El legislador quiere hacer referencia a la tutela, curatela, guarda de hecho y, en la actualidad al acogimiento para configurar, de esta manera, todas las posibles instituciones que crean obligaciones con aquellas personas más débiles y vulnerables(...) del grupo familiar. Si el legislador no hubiera querido someter estas relaciones a las normas del Derecho Privado no hubiera sido enumerado y especificado cada institución y mucho menos, enmendando la falta (acogimiento) del anterior art. 153 C.P. 1999 (...) Por consiguiente, si no fuera preciso atender al Derecho Privado hubiera sido suficiente emplear el término "quien" para asignar al sujeto activo(...) Y para referirse al sujeto pasivo bastaría con la utilización de expresiones (...) Como "una persona cercana"... Concluyendo esta autora que considerar que aquellas relaciones expresamente reguladas en el Derecho Privado sean interpretadas como conceptos normativos, aporta una mayor seguridad jurídica.
En otro sentido Gracia Martín se ha pronunciado estimando que esas relaciones son elementos descriptivos del tipo, ya que "se trata de simples descripciones de una relación fáctica que puede estimarse constituida independientemente oal margen de aquellos requisitos normativos". En la misma línea se han pronunciado otros autores considerando que basta para poder aplicar este tipo delictivo que se de una relación de convivencia, una relación directa de subordinación y dependencia en un grupo familiar o similar.
En un término medio De Lamo Rubio afirma que para la integración de algunas de estas relaciones será necesario acudir a otras normas cuales son el Código Civil y la L.O. 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.
En mi opinión debo decir que creo que estamos, esencialmente, ante elementos normativos y que por ello el juzgador habrá de acudir al Código Civil y a la L.O. de Protección Jurídica del Menor antes mencionada, para la integración de las relaciones enumeradas en el tipo, al menos en lo que a las relaciones de patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho se refiere. Creo que las razones argumentadas por la autora Marín de Espinosa Ceballos son bastante convincentes, considero además que es muy importante velar por la seguridad jurídica, la cual en mi opinión se vería puestaen peligro si se considerase que estamos ante elementos descriptivos.
En cuanto a la nueva y amplia expresión introducida por el legislador de 2003, que hace referencia a la "persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar", entiendo que no cabe duda que aquí estamos ante un elemento descriptivo del tipo.
A continuación pasaremos a analizar las diferentes relaciones entre sujeto activo y sujeto pasivo enumeradas en el art. 173.2 C.P.
Como puede apreciarse de la lectura del precepto, la reforma penal de 2003 menciona a los cónyuges, ex cónyuges, compañeros sentimentales y ex compañeros sentimentales, con independencia de que aun sigan o no conviviendo, y en ésta indiferencia que el legislador otorga a que aun mantengan o no la convivencia, radicó la novedad introducida por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre.
Hemos de recordar que fue mediante la reforma operada por la L.O. 14/1999, de 9 de junio, cuando se incluyó como sujetos pasivos a los ex cónyuges y a los ex compañeros sentimentales. Para referirse a éstos últimos el legislador utilizó la expresión "o haya estado ligado a él de forma estable por análoga relación de afectividad". Tras la reforma de 2003 el legislador usa la expresión "o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad". Como puede observarse omite la referencia a que la relación haya sido estable, sin embargo sigue usando la expresión "análoga relación de afectividad", lo que según Falcón Caro es sorprendente, esta autora siguiendo a Carbonell Mateu y González Cussac, afirma que "ni la afectividad es requisito ineludible del matrimonio, ni se demuestra a través del ejercicio habitual de la violencia física, siendo mucho más adecuado utilizar el término "relación estable de pareja"...", expresión con la que se incluirían además a las parejas de homosexuales.
En cuanto a la supresión que hace este legislador del requisito de que la relación haya sido estable, esta parte se cuestiona si es posible que se puedan constituir las relaciones de dependencia afectiva y de poder, que caracterizan a las relaciones de violencia familiar, allí donde no ha habido una relación estable de pareja.
Tras ver como el tipo del artículo 173.2 C.P. no exige que el vínculo matrimonial exista en el momento en el que se ejercieron las violencias, es decir, que también podrá apreciarse el delito de maltrato familiar habitual cuando la relación conyugal haya cesado bien por divorcio, o bienpor nulidad del matrimonio, y que el tipo del delito de malos tratos habituales también posibilita configurar el injusto, incluso en los supuestos en los que esta análoga relación de afectividad haya cesado, independientemente de que ya no convivan, debe decirse que esta reforma ha venido a solucionar una cuestión muy debatida, anteriormente, dentro de la doctrina, cual era la que versaba sobre si era necesario o no, que siguiese dándose la convivencia entre los ex cónyuges o ex compañeros sentimentales.
El legislador de 2003, cerró este debate doctrinal, un legislador que ha tenido en cuenta que son muchas las mujeres que tras proponer la separación y/o llevarla a cabo, son aun más maltratadas por el sujeto activo, y que por regla general, la convivencia deja de existir entre los separados, divorciados o ex convivientes. No dejando por ello, en la mayoría de los casos, de existir la dependencia económica y afectiva entre sujeto activo y pasivo, manteniéndose por tanto las relaciones de poder que son objeto de sanción por el art. 173.2 C.P.
Debemos decir también que el hecho de que sean muy frecuentes las situaciones de agresiones, amenazas, etc., entre ex cónyuges, hace que algunos autores entre ellos Trabado Álvarez y De Vega Ruiz, consideren que debe cambiarse, por completo la redacción del precepto, con objeto de instaurar unos "malos tratos habituales dentro y fuera del hogar familiar".
He de mencionar también que en aras de este requisito de que haya o haya habido en un momento anterior convivencia, es que se venía excluyendo a las parejas de novios, pese a que, los estudios hayan demostrado que los malos tratos comienzan y se mantienen durante las relaciones de noviazgo ¿Cabe incluir a las parejas de novios tras la reforma penal de 2003?
En opinión de Justa Gómez Navajas, sí cabe entender que esta nueva cláusula incluye las relaciones de noviazgo.
Otra de las dudas quedesde mi parecer ha quedado resuelta, de forma afirmativa, tras la reforma operada por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, es la que versaba sobre si al hablar de parejas de hecho debiera incluirse también a las parejas de homosexuales. Con esta última reforma penal, en mi opinión, mediante la cláusula "o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar", no cabe duda de que se han incluido a las parejas de hecho de homosexuales.
Antes de la reforma penal del 2003, la redacción del art. 153 C.P. 1999 suscitaba la cuestión sobre si al hablar de parejas de hecho, había de incluirse también a las parejas de homosexuales. Sobre esta cuestión la doctrina se hallaba dividida, así un sector doctrinal, entre ellos Acale Sánchez, Cuello Contreras, Cuenca Sánchez, Delgado Martín, Gracia Martín, y Terradillos Basoco afirmaban que se había de aplicar el art. 153 C.P. 1999 a las parejas de homo-sexuales, según este ultimo autor, "lo que el Código Penal exige es un lazo permanente de análoga relación de afectividad, lo análogo no es lo idéntico sino lo semejante. Y el proyecto de vida en común basado en el mutuo afecto, es obvio que puede darse entre personas del mismo sexo con la misma intensidad que entre personas de distinto sexo".
Otro sector doctrinal minoritario, entre ellos, Cuadrado Ruiz, Requejo Conde, Marín de Espinosa y Olmedo Cardenete, consideraban que no puede incluirse aquí a las parejas de homosexuales mientras el legislador español, considere la heterosexualidad como un requisito para el matrimonio, y que por tanto no cabe la analogía. En opinión de Miguel Olmedo "la legítima aspiración política criminal que sostiene tal asimilación choca (...) Con la garantía criminal derivada del principio de legalidad".
Ante este debate doctrinal, personalmente siempre he considerado que, si debe entenderse que el requisito indispensable para el legislador es la relación de afectividad, las relaciones de poder que engendran la convivencia y la afectividad, junto con otras autoras estimo que deben ser incluidas dentro de la expresión "que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad" las relaciones de convivencia estable entre personas del mismo sexo. Así pues considero que el tipo ya las incluía desde antes de la reforma de 2003, al referirse a "una análoga relación de afectividad", pues como afirma Terradillos Basoco por analogía no debe entenderse lo idéntico sino lo semejante.
Además coincidiendo con Gracia Martín afirmo que "en las relaciones entre homosexuales también puede darse la situación de superioridad y dependencia de un miembro de la relación respecto del otro, así como sobre los sujetos dependientes". En definitiva, considero que si a través de la cláusula "análoga relación de afectividad" ya se podía argumentar a favor de la inclusión de las parejas de homosexuales como sujetos pasivos de este delito, tras la reforma operadapor la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, ya no cabe la menor duda de que también podrá aplicarse el tipo del delito de malos tratos familiares a las parejas de hecho de homosexuales, en función de la cláusula que hace mención a "persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleode su convivencia familiar".
Dicho esto, a continuación pasamos a analizar otras relaciones incluidas en este precepto cuales son: la relación paterno-filial y las relaciones sustitutivas.
Mediante la reforma penal de 2003, se atribuyó plena protección a los descendientes, con independencia de su edad y de que convivan en el domicilio familiar. De este modo recibe protección, por ejemplo, el menor que sólo se relaciona con el padre o la madre conforme a un régimen de visitas que no conlleva convivencia.
También en función de esta reforma penal se posibilita que el sujeto pasivo del delito de malos tratos habituales sea un descendiente mayor de edad aunque este no conviva con el agresor. Situaciones todas ellas que no eran incluidas en el precepto del art. 153 C.P. 1999 y que venían siendo reivindicadas por la doctrina, así por ejemplo, se denunciaba el olvido del legislador de 1999, al no integrar dentro del tipo a los hijos no sometidos a la patria potestad, si no había efectiva convivencia.
A través de la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, se incluyen también a descendientes distintos de los hijos (por ejemplo, nietos), lo que supone completar una laguna injustificada en la regulación anterior (por ejemplo, maltrato sistemático por parte de los abuelos).
Esta reforma también ofreció una adecuada tutela a todos los menores, aunque no sean descendientes, que convivan con el sujeto activo, o si no conviven, que estén sometidos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del autor o su cónyuge o conviviente.
Debe expresarse también que es plausible que la reforma penal de 2003, incluyera también como sujetos pasivos a los hermanos, por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, otra laguna injustificable que se venía denunciando desde la regulación anterior.
Sobre los ascendientes hemos de mencionar que la nueva regulación, hoy vigente, ha ampliado la protección a los ascendientes con relación al maltrato que proceda del ámbito de convivencia, y se comprenden también las relaciones por afinidad (ejemplo, maltrato a suegros), a diferencia de la regulación de 1999.
Cabe recordar que no fue hasta la reforma penal de 1999, cuando se incluyó a los ascendientes como sujetos pasivos del delito de malos tratos habituales, lo cual venía siendo muy reivindicado por la doctrina; pero aquella redacción del tipo sólo incluía a los ascendientes respecto de sus propios descendientes (padre-hijo), por lo que quedaba un vacío legislativo en el supuesto de que los malos tratos al ascendiente procediesen del cónyuge o conviviente de su descendiente (nuero-a que ejerza violencia habitual sobre suegro-a o asimilados en las relaciones análogas de afectividad). Así pues antes de la reforma de 2003, sólo cabía incluir la violencia contra los suegros que convivían en el domicilio, cuando los mismos sufriesen una limitación física o psíquica que permitiera que pudieran ser protegidos como "incapaces".
Sobre este vacío legislativo se pronunciaron varios autores con posiciones diferentes, así para Gracia Martín esta cuestión quedaba resuelta al considerar que existe una relación de guarda de hecho de dicho cónyuge o conviviente respecto de los ascendientes, precisamente por el hecho de convivir de manera estable. En otro sentido desde las Fiscalías encargadas de los Servicios de Violencia Doméstica se afirmaba que "la literalidad del precepto (art. 153. C.P. 1999) excluye a los parientes por afinidad del agresor".
Como puede observarse con la nueva redacción del tipo del art. 173.2 C.P., se ha zanjado certeramente, una vez más, un viejo debate doctrinal. Sin embargo cabe decir que el art. 173.2 C.P. en su redacción actual incurre en una redundancia en su afán de exhaustividad, como ha afirmado atinadamente la autora Gómez Navajas, ya que los parientes por afinidad del cónyuge a los que se refiere no son otros que los propios parientes por naturaleza o consanguinidad del agresor, a los que ya ha aludido y que son de este modo mencionados en dos ocasiones. Sorprendente es también, según esta autora, que se hable de parientes por afinidad del conviviente, que carece de éstos, porque la afinidad por definición es el parentesco que, en virtud del matrimonio se establece entre cónyuge y los parientes por consanguinidad del otro.
En relación a los incapaces debemos expresar que el legislador de 2003, en la misma línea que su antecesor, alude a éstos como sujetos pasivos, aunque no sean descendientes, cuando convivan con el sujeto activo, o si no conviven, cuando estén sometidos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del autor o de su cónyuge o conviviente. De ahí que alguna que otra autora considere que en el primer caso el incapaz debe ser interpretado conforme al art. 25 C.P., y en el segundo caso, el incapaz habrá de haber sido declarado como tal de acuerdo con la normativa civil.
Como podemos apreciar, el nuevo art. 173.2 C.P. no hace mención al término pupilo, como hacía el legislador de 1999. Es sabido que este vocablo también suscitaba dudas dentro de la doctrina, en este sentido para la doctrina mayoritaria mediante la palabra pupilo se debía entender que el legislador se refería a la relación jurídica de la tutela, sin embargo para otro sector minoritario, el término pupilo aludía a las relaciones existentes entre maestros y discípulos. Con la supresión de dicho término el legislador de 2003 ha cerrado el debate, lo que a mi entender no deja fuera del elenco de sujetos pasivos del delito de malos tratos habituales, ni a los tutelados ni a los menores que estén bajo la guarda o custodia de su maestro, pues como hemos visto la nueva redacción del precepto alude tanto a los menores que se hallen sujetos a tutela, como a las personas especialmentevulnerables que se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, cláusula mediante la cual considero que deben incluirse las relaciones entre discípulos y maestro, pues si acudimos al diccionario de la Real Academia encontramos que por custodia debe entenderse la acción de guardar con vigilancia, y entiendo que nadie está en contra de que cualquier maestro debe vigilar y velar por la protección de sus discípulos, al menos mientras se encuentran bajo su vigilancia y protección.
Sobre las relaciones sustitutivas de tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho hemos de decir lo siguiente:
De la redacción del art. 173.2 C.P., parece desprenderse que el legislador ofrece dos posibilidades para que el menor (no descendiente) o incapaz sea sujeto del delito de malos tratos familiares, éstas son: una que éste se halle conviviendo con el sujeto pasivo, o dos, que el menor o incapaz se encuentre bajo la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente. La cuestión que puede surgir de esta lectura es la que versa sobre si es necesario que el menor o incapaz sometido a alguna de las relaciones jurídicas aquí mencionadas, se encuentre además conviviendo con el autor de los hechos. En opinión del Consejo General del Poder Judicial, el precepto tan sólo requiere que el menor o incapaz se halle sometido a algunas de las relaciones prescritas, sin que tenga que estar además conviviendo con el sujeto activo.
En mi opinión al no requerir el legislador de 2003, que los descendientes convivan con el sujeto activo, tampoco debe interpretarse que el legislador requiera la convivencia para el caso de que el menor o incapaz se halle bajo alguna de las instituciones aquí prescritas. Considero además que el legislador de la reforma penal de 2003, ha sido más expreso con esta nueva redacción que el legislador de 1999, y que de esta nueva cláusula no parece que haya que deducirse que es necesario la convivencia para estos casos, pues de la literalidad del precepto parece deducirse dos bloques: uno en relación a los menores o incapaces que convivan con el sujeto activo, y otro referente a los menores o incapaces que se hallen bajo la potestad, tutela, curatela, guarda de hecho o acogimiento del cónyuge o conviviente.
Personalmente considero que al haber cambiado el legislador del 2003 la esencia del delito, y no requerirse ahora la convivencia ni para con los descendientes, ni para los ascendientes, ni hermanos, no cabe actualmente requerir que el menor o incapaz sujeto a una de estas relaciones sustitutivas, conviva además con el sujeto activo.
Aunque algunos podrán esgrimir que si el legislador exige la convivencia para con los menores no descendientes e incapaces, también la debe exigir para el caso de que el menor no descendiente o incapaz se halle bajo alguna de estas relaciones.
He deseñalar también que con la redacción actual del art. 173.2 C.P. ha desaparecido la alusión a los sometidos a tutela por parte del agresor, puesto que la nueva redacción del precepto solo menciona a "los sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente" y no de "uno u otro", como se decía anteriormente, de tal manera que, como señala Justa Gómez, los menores que no se encuentren bajo la tutela del agresor y no convivan con él quedan fuera del ámbito del tipo.
Otra cuestión de cierta importancia que se venía discutiendo antes de la reforma penal de 2003, era en relación al campo de la tutela. Como es sabido la tutela puede declararse a favor de una persona física o jurídica (art. 172 C.C.), lo que conllevaba la duda sobre si podía apreciarse unos malos tratos cuando éstos se produjesen sobre una persona tutelada por una institución, esto es los casos de internamientos en centros públicos o privados. Ante esta disyuntiva la doctrina se mantenía dividida sobre la solución aplicable. Sin embargo desde la reforma operada por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, entiendo que no cabe realizarse esta pregunta ni la interpretación anteriormente referida. Es decir, esta doctoranda considera que el legislador ha sido bastante expreso al prescribir: "sobre los menores o incapaces que... se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente (el subrayado es mío)". Creo que en función de esta expresión es obvio que el legislador a través de esta expresión sólo se refiere a las personas tuteladas por una persona física y no jurídica. Además no termina aquí la expresividad del legislador de 2003, el cual mediante el nuevo art. 173.2 C.P., ha introducido también la cláusula que reza: "así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados". Es en función de esta frase mediante la cual entiendo que se introduce el caso de una persona, menor, incapaz o anciano, que se halle bajo la tutela de una institución, es decir en un centro público o privado. Por ello considero que cuando el sujeto activo del delito de malos tratos habituales sea un empleado de una institución, pública o privada, que ostente la tutela del menor, anciano o incapaz, deberá serle aplicado el art. 173.2 C.P.
Otra de las cuestiones que hasta la reforma de 2003 se ha venido debatiendo ha sido la que gira alrededor de la guarda de hecho. Dicho concepto es susceptible de ser interpretado de manera restrictiva, así como de manera amplia, en este sentido los autores que entienden que estamos ante un concepto de contenido fáctico no normativo afirman que este término incluye las actividades de guarda sobre menores o incapaces, situaciones de tutela o guarda administrativa, relaciones profesor-alumno en internados, empleados o funcionarios de asilos, hospitales, etc., con excepción de centros militares e internos en centros penitenciarios. Sin embargo, no han sido pocos los autores que atinadamente han advertido que una interpretación tan amplia de este precepto puede llevar a consecuencias no deseadas para el principio de legalidad y la prohibición de analogía.
Desde mi parecer, y en la línea argumentada antes, tras la nueva redacción del precepto introducida por la L.O. 11/2003, de 29 de junio, de la lectura del art. 173.2 C.P. sólo cabe deducir que el legislador al referirse a la relación de guarda de hecho se está refiriendo a la guarda de hecho que ostente el cónyuge o conviviente del autor, es decir, el legislador se refiere a la guarda de hecho que ostenta una persona física, y los casos de menores, ancianos o incapaces maltratados y sometidos a la guarda de hecho de instituciones, por ejemplo, centros de menores, centros geriátricos, centros asistenciales, deberán ser tipificados como delito de malos tratos habituales, pero no mediante la expresión "guarda de hecho", sino en función de la novedosa cláusula anteriormente referida que reza así: "así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados".
Posición que defiendo en base a que por guarda de hecho ha de entenderse "la persona que se encarga de la guarda de un menor o incapaz".
Esta novedosa cláusula referida anteriormente, desde mi parecer es plausible en cuanto orienta a los aplicadores del derecho, con bastante claridad, sobre la voluntad del legislador de que se ejecute el delito de malos tratos habituales en aquellos casos de violencia ejercida sobre personas vulnerables que se encuentren bajo la guarda o custodia de una institución, de una persona jurídica. Una aplicación del tipo que antes de esta reforma no venía siendo del todo clara, al menos para aquellos que en aras del principio de legalidad y de prohibición de analogía, entendíamos que estábamos ante un elemento normativo del tipo, la guarda de hecho, que debía de ser interpretado de manera restrictiva, en virtud de la seguridad jurídica.
Tras este análisis nos queda hacer referencia a otra relación mencionada por el art. 173.2 C.P., cual es el acogimiento, figura que fue introducida por primera vez, en función de la L.O. 14/1999, de 9 de junio, una novedad mediante la cual el legislador de 1999 vino a subsanar el error del legislador de 1995, el cual se olvidó de esta figura.
Es sabido que el acogimiento puede ser familiar o residencial, y como todos conocemos sujeto pasivo de esta figura sólo podrá ser el menor desamparado.
Bajo mi parecer, al prescribir el legislador de 2003, "acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente", parece que está haciendo mención tan sólo al acogimiento familiar, y que para tipificar como delito de malos tratos habituales la violencia ejercida sobre el menor que se halle en régimen de acogimiento residencial, habrá una vez más que recurrir a la expresión "así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados".
Por último he de puntar que algunos autores han advertido que si observamos la forma que utiliza el legislador para referirse a la figura del acogimiento, ésta es:"acogimiento o guarda de hecho", puede apreciarse que lo hace uniéndola a la figura de la guarda de hecho, a través de la conjunción "o", lo que en opinión de estos autores es incorrecto pues entienden que pese a que ambas figuras tengan en común a los menores desamparados como sujetos pasivos, estamos ante situaciones totalmente diferentes, y el problema estriba en que, la doctrina hace una continua remisión a la guarda de hecho para poder subsumir en el tipo conductas que no tienen encaje alguno en los demás tipos de relaciones que enumera el delito de malos tratos habituales, con lo que "si se mantiene la presencia en todos los casos de elementos normativos se estaría incurriendo en graves errores aplicando, a todas luces, una analogía in mala partem".
Finalmente quisiera mencionar la novedosa expresión introducida también por el legislador de 2003, y a la que ya me referí más arriba, que reza así:"o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar". A mi entender, como ya anuncié en su momento, de la literalidad de esta expresión se podrá interpretar que son sujetos pasivos del art. 173.2 C.P., las parejasde hecho de homosexuales, pues este tipo de relaciones, al igual que las relaciones de parejas heterosexuales estables, conlleva el que ambos sujetos se encuentren inmersos en el mismo núcleo de convivencia familiar. Una expresión bajo la cual, en determinados casos, también cabrá incluir a las parejas de novios, siempre y cuando el juzgador pueda apreciar que la relación de noviazgo ha implicado una verdadera inclusión del sujeto pasivo dentro del núcleo de convivencia familiar del autor de los hechos.
Estamos ante una cláusula en función de la cual en palabras del propio legislador "se ha incluido todas las conductas que puedan afectar al bien jurídico protegido".
Una frase que es plausible para esta investigadora que desde antes de la reforma de 2003, venía proponiendo de lege ferenda que el legislador ampliase el abanico de sujetos del delito de malos tratos domésticos, y que para ello sería idóneo que utilizare una cláusula flexible como la de: "así como cualquier otra relación interpersonal que pueda generar este tipo de violencia", "pertenecer al ámbito familiar o doméstico", o la de "convivir en el mismo hogar", expresiones que como afirma Marín de Espinosa Ceballos no provocan inseguridad jurídica, porque se trata de una fórmula similar a la empleada en otros preceptos del Código Penal, como por ejemplo, los delitos cometidos por facultativos (art. 156 y 369.8º C.P.), que no precisa especificar mediante una relación exhaustiva aquellos profesionales que tienen tal consideración.
En definitiva debemos agradecer la ampliación que el legislador de 2003 realizó del elenco de sujetos pasivos del delito de malos tratos domésticos, una reforma que cerró certeramente, como hemos visto, varios debates doctrinales, y que ha respondido a las denuncias que desde la reforma del C.P. y la L.E.Crim. de 1999 se venían realizando desde la doctrina, así como, desde el C.G.P.J., y la Fiscalía General del Estado, la que en su informe sobre el Tratamiento Jurisdiccional de los Malos Tratos Familiares en el año 1999, proponía de lege ferenda que: "la delimitación del grupo de sujetos pasivos amparados por la norma no resulta del todo pacífica y se detectan omisiones y asimetrías en la enunciación de los miembros del grupo familiar.... Nos parece que un vínculo en línea de consanguinidad o afinidad en grado razonablemente próximo, por ejemplo sin límite degrado en línea recta ascendente o descendente de consanguinidad o afinidad y hasta el tercer grado en línea colateral de consanguinidad o de afinidad y la circunstancia de convivencia estable constituyen condiciones suficientes para justificar la aplicación de los mecanismos de protección penal frente a las agresiones habituales que dispensa el actual art. 153, cuya reconocida mayor virtualidad para el logro de los fines de prevención general y especial en el tratamiento institucional de este tipo de violencia debe beneficiar también a estas eventuales víctimas".
En este sentido, otra de las propuestas que de lege ferenda esta parte hacía antes de la reforma penal de 2003, era la de que el legislador español mirase a otros ordenamientos jurídicos, como puede ser la legislación latinoamericana, la cual se caracteriza por haber hecho un entendimient o de la relación parental que vincula a agresor y víctima de la violencia, sumamente amplio, muy extenso y completo. Así por ejemplo, en Costa Rica la relación de familiaridad o parentesco que relaciona sujeto activo y pasivo de la violencia, (art. 2, aptdo. F de la Ley nº 7586) es definida como: "relación de adopción, afinidad o consanguinidad hasta tercer grado inclusive, por vía ascendente, descendente o colateral, originada en un vínculo jurídico, biológico o de unión de hecho", precisando además que "el vínculo de afinidad subsistirá aún cuando haya finalizado la relación que la originó".
Llegados a este punto quisiera hacer una reflexión, por un lado, como hemos visto el legislador atendiendo al clamor social y doctrinal, ha ofrecido un amplio elenco de sujetos pasivos del delito de malos tratos habituales, lo que ha llevado a que algunos penalistas hayan denunciad o que con ello se puede está contraviniendo el principio de proporcionalidad, una amplia relación que incluye tanto a sujetos que están intra muros del hogar familiar como extra muros de este ámbito, los que nos hace pensar si no debiera de denominarse de otra forma este delito, al incluir éste como sujetos pasivos a personas que no están viviendo dentro del hogar familiar.
Y por otro lado, de la redacción vigente del precepto legislativo se deduce que el legislador está identificando la violencia de género con la violencia familiar o doméstica, dos fenómenos que aunque están relacionados entre sí, como señala Laurenzo Copello, responden a dos realidades diferentes, sin perjuicio de que la violencia de género pueda tener extensión a otros sujetos pasivos como son particularmente los hijos. Por ello entiendo muy atinada la propuesta de la autora Falcón Caro de que se redacte por un lado un nuevo artículo de malos tratos que haga mención exclusivamente a la mujer, es decir un artículo donde se prescriba de forma expresa la violencia de género, y por otro que mantengamos un artículo que recoja la violencia familiar. Es este un debate doctrina muy acertado y necesario que espero sea tenido presente de cara a una nueva legislación.
Una vez mostradas estas
inquietudes, finalmente quisiera mencionar la duda que versa sobre la
posibilidad de que se pueda ser sujeto pasivo del art. 173.2 C.P. de
manera indirecta.
No cabe duda que la violencia doméstica
tiene repercusiones negativas no sólo para la persona que es
receptora inmediata de la violencia doméstica, sino también
sobre aquellos que viven bajo ese clima de dominación y miedo.
Ya planteaba Muñagorri Laguía como en el caso de los hijos, menores e incapaces, cuando éstos eran quienes recibían directamente los malos tratos o los mismos tenían lugar entre los cónyuges o convivientes, se producía una doble afección tanto en lo referente al bienestar corporal como en su proceso de socialización. Pese a ello, nos encontramos ante una cuestión a dilucidar cual es: si se exige para la comisión del delito que ésta se ejerza directamente sobre el sujetos pasivos, o si puede tratarse de una violencia indirecta.
Ante esta duda, Olmedo Cardenete ha afirmado que el propio precepto exige que la violencia se ejerza "sobre" alguno de los sujetos enumerados, por lo que entiende que se requiere que la violencia se ejerza directamente o se ejerza sobre ellos; y junto a esta razón argumenta que la conducta debe ejercerse mediante dolo directo, rechazando el dolo eventual para este tipo de delitos, así como, la comisión imprudente. En otro sentido se han expresado García Álvarez, Del Carpio Delgado, estas autoras distinguen entre sujeto pasivo de los malostratos que sólo podrá serlo el que resulte acometido directamente, y sujeto pasivo indirecto, que sería víctima aunque no sujeto pasivo. Las autoras mencionadas plantean la construcción del delito entre las violencias físicas ejercidas sobre el sujeto pasivo directo y las psíquicas ejercidas sobre aquellas personas en las que pueda darse la puesta en peligro de su salud, lo que les lleva a admitir que pueda darse la comisión del delito respecto de aquellos que son testigos o viven en un clima de violencia.
Como bien apunta Fernández Pantoja, resulta obvio que en la mayoría de los casos en que se dan este tipo de situaciones de convivencia, hay personas que sufren esta violencia y pueden incluso llegar a sufrir lesiones psíquicas de gran importancia hasta poder condicionar el resto de su vida a lo que vieron y vivieron durante su infancia, es éste el caso de los menores. No reconocer esto supondría dar la espalda a un gran problema social. Ante esta cuestión la autora concluye diciendo que habrá que estarse a cada caso en particular, pues "las peculiaridades de este tipo de conductas, así como, las técnico- jurídicas pueden provocar en una deficiente aplicación que una "potencial víctima" de violencia psíquica se convierta en autor de los malos tratos en comisión por omisión, figura ésta cada vez más admitida en este delito".
Como vemos estamos ante una cuestión que debe ser abordada con mayor delicadeza y atención por nuestros tribunales, en este sentido se ha expresado Bueren Roncero, quien afirma que es necesario que nuestro Tribunal Supremo asiente unos criterios firmes a la hora de aplicar determinados preceptos que resultan técnicamente complejos, como es el caso del delito de malos tratos domésticos, con el fin de evitar la inexistencia de referentes jurisprudenciales y, por tanto, evitar "un clima de inseguridad jurídica".
Manuela Romero Rodríguez.
Dra. En Derechos Humanos.
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