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	El poder de control y vigilancia del empresario sobre las actividades de los trabajadores, y sus implicaciones penales

De: Jordi Moguel Fernández
Fecha: Febrero 2006
Origen: Noticias Jurídicas

I. Introducción

En los últimos años, la implantación de las nuevas tecnologías ha originado cambios profundos en todos los ámbitos de nuestra sociedad¹, afectando tanto al sector privado como al público, siendo un hecho que uno de los motivos principales que ha contribuido a la explosión de este fenómeno se debe a la mejora del sistema político y social en el que vivimos, plasmado en manifestaciones tales como la de disponer de una administración electrónica que pueda coadyuvar en la consecución de los principios constitucionales de coordinación, desconcentración y eficacia²; favorecer la seguridad y autenticidad de la operaciones comerciales, por medio de la firma electrónica³, lo que a su vez propicie una mayor agilidad en el tráfico mercantil; la incorporación de nuevos medios probatorios en la esfera procesal⁴; fijar cámaras por las vías públicas que persigan como fin último velar por la seguridad interior; reordenar la actividad productiva de las empresas por medio de una nueva organización del trabajo; enriquecer la calidad de vida de las personas mediante todo tipo de artilugios que modernicen el sistema de salud; servir a la comodidad de los propios ciudadanos en su tiempo de ocio. En definitiva, un listado de factores realmente extenso, que viene a mostrarnos una sola cara de la moneda: la del bienestar común. Pero, no se puede obviar que al mismo tiempo, y dado el carácter dinámico y, en cierto sentido, incontrolable de las tecnologías de la información y el conocimiento (TIC), pueden aparecer vulneraciones a derechos constitucionalmente protegidos⁵, como el derecho a la intimidad personal y familiar del artículo 18.1 de la Constitución española (en adelante CE) y el secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Carta Magna.

Así expresada la situación de hechos, se pretende enmarcar este ensayo dentro de la esfera de la relación laboral existente entre empleado y empresario, y, en especial, abundar en el impacto que puede llegar a generar la utilización de las TIC, por parte del empleador, sobre los derechos fundamentales antes expresados del trabajador, y las posibles consecuencias penales que de ello podría llegar a derivarse, teniendo en cuenta la potencial capacidad de control y supervisión que puede ejercer la empresa sobre aquél para verificar si el trabajador, cuando utiliza los instrumentos provistos por el empresario, desempeña de forma adecuada su función. Y, en el tema aquí planteado, haremos especial hincapié en el uso de Internet y el correo electrónico por parte del empleado, herramientas que pueden ser aprovechadas por éste para realizar cualquier otro tipo de actividad, distinta a la laboral, ya sea de índole personal - y más cercana a su intimidad o ámbito de vida privada- o profesional, incluyéndose, por ejemplo, en este caso la concurrencia desleal⁶.

Efectivamente, desde el momento en que las posibilidades técnicas de control por el empleador de las actividades y el quehacer diario del trabajador son enormes⁷, existe desde luego un peligro claro y real de colisión entre la esfera íntima del mismo, y el poder de dirección de la empresa, ya que si bien el empleado tiene la obligación de cumplir con sus deberes laborales, ello no tiene por qué significar tampoco un radical e injustificado “extrañamiento social”⁸que le impida a todo trance cualquier tipo de comunicación personal. En pocas palabras, se tiene que hallar un justo equilibrio entre los intereses de ambas partas, sin olvidar la calificación de fundamental de los derechos del trabajador.

Esta pugna de derechos se encuentra amparada, en lo que se refiere a los intereses empresariales, en la propia libertad de empresa del artículo 38 de la CE, e incluso en la misma regulación de la propiedad privada del artículo 33 de la citada Norma. Y es que no podemos olvidar que el empresario debe tener, cuando menos, cierta capacidad de inspección sobre el uso que se haga respecto a los medios por él dispuestos para la consecución de su objeto social o negocial, lo que le puede redundar en un posterior beneficio económico, y un aumento en la productividad. Y así se podría decir, que en este sentido gran parte de los problemas se reduce a costes laborales⁹, es decir, aquellos gastos que generan los empleados por el manejo inadecuado de las herramientas que se les facilitan, acumulándose un número de horas indeterminado que se pueden calificar de improductivas, que no únicamente originan un aumento de precios en el producto final, sino también ocasionan perjuicios en la propia organización del trabajo en la empresa, disminuyéndose la competitividad empresarial, y a su vez pudiéndose generar un clima laboral un tanto incómodo, al tenerse que sobrecargar, no en pocas ocasiones, de trabajo a otros empleados, por la falta de diligencia del trabajador que incumple con sus deberes laborales¹⁰. Para poder apreciar un poco más la importancia que puede llegar a tener en el seno de la empresa este nuevo tipo de absentismo, cabe traer a colación aportaciones estadísticas, como la últimamente confeccionada por el e-Business Center PwC & IESE¹¹, donde puede apreciarse que el 13% de los empleados del estudio utilizan al menos una hora diaria de Internet y/o de correo electrónico con fines personales, mientras que, por el contrario, el porcentaje de empleados medio que nunca utiliza Internet o correo electrónico de la compañía para fines personales es del 41%, lo que implica que hay un 46 % de trabajadores que sí destina para estos menesteres los instrumentos informáticos mencionados, aunque en una proporción menor a una hora diaria, lo que sumado al 13 % mencionado nos indica que un 59 % del personal de la empresa utiliza con aquellos fines Internet y el correo electrónico, lo que evidentemente apunta con claridad la vigencia del problema que vamos a tratar¹².

Cabe decir, que en este estudio, por último, después de que hayamos realizado una exégesis del artículo 197 del Código Penal español¹³ (en adelante CP) teniendo en cuenta el concreto ámbito al que nos estamos refiriendo, analizaremos las distintas políticas empresariales que pueden implementarse para evitar futuras incriminaciones por mor de la ignorancia, mala información o despreocupación que existe en este terreno, por parte de los empresarios, y también de los propios empleados.

2. Conflicto de derechos y su plasmación en susceptibles conductas penales

Como hemos manifestado al principio de este escrito, encontramos dos intereses en juegos a la hora de evaluar el control empresarial de los trabajadores: por un lado la esfera íntima y privada del empleado, como parte integrante de su dignidad, y junto a ello el derecho al secreto de “sus comunicaciones” dentro del centro de trabajo o en el uso de herramientas pertenecientes al patrono, y de otro lado, observamos un conjunto de potestades que se pueden integrar en el legítimo ejercicio de la libertad de empresa del artículo 38 de la CE, unido al derecho a la propiedad privada del artículo 33 de la Carta Magna.

Así, teniendo en cuenta lo anterior, en el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) podemos verificar que en la actividad laboral los trabajadores tienen como derecho genérico el respeto de su intimidad y la consideración debida a su dignidad -artículo 4.2.e ET-, a que se realicen registros sobre su persona, o en sus taquillas o efectos particulares bajo el máximo respeto a su dignidad e intimidad, y con ciertas garantías - art. 18 ET-, y como elemento limitativo del poder empresarial objeto de análisis en este ensayo se puede apreciar que el propio Estatuto, en su artículo 20.3, contempla que frente a las medidas de vigilancia y control que coordine el empresario para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales por el empleado, se tiene que establecer una barrera que permita un espacio de libertad al trabajador en consideración a su dignidad humana. Como contrapartida a estos mencionados derechos, surge el legítimo interés y derecho del empresario de procurar el éxito en su empresa y proteger su propiedad privada, y en este sentido se generan una serie de deberes a los que se tienen que someter los trabajadores, y específicamente, hay que tomar buena nota de la obligación de prestar sus servicios bajo las instrucciones y directrices del empresario, para lo que éste, en la comprobación del cumplimiento diligente, y conforme a la buena fe, de los compromisos del trabajador, puede procurar la instalación de medios técnicos que coadyuven en ello.

Con ello, no podemos obviar el tema de que en realidad el uso indiscriminado de las TIC puede suponer la existencia de un verdadero riesgo y peligro para el trabajador, dada la propia naturaleza de las mismas, que permiten una supervisión constante e intensiva del empleado, y además se caracterizan por su inapreciable presencia¹⁴. En efecto, hoy día podemos encontrar programas y aplicaciones para todos los gustos, y por supuesto los dispositivos espía incorporados en el ordenador de un determinado trabajador, no son ninguna novedad, habiéndose generalizado su uso, propiciando una monitorización selectiva o continua de los asalariados, quienes en la ignorancia de que están siendo supervisados, pueden tener la lógica expectativa de privacidad en sus comunicaciones y actuaciones, cuestión que es susceptible de ser atemperada por medio de la puesta en marcha de políticas informativas empresariales que regulen la utilización de Internet y el correo electrónico.

Y, precisamente, lo que se hace difícil a la hora de detectar la comisión de un acto ilícito, sin valorar de momento si tiene relevancia penal o no, es precisamente definir y circunscribir los límites de los derechos fundamentales indicados en el artículo 18 de la CE, en el sentido de armonizar los legítimos derechos de un bando y de otro, y para ello, nos vemos en la obligación de tener que acudir a la doctrina constitucional al respecto.

En este sentido, es paradigmática la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2000¹⁵, en la que se estudia la posible vulneración del derecho a la intimidad por el uso de cámaras integradas en un circuito cerrado de televisión para controlar el comportamiento de determinados trabajadores, de los que se sospechaba que habían cometido ciertas irregularidades en su puesto de trabajo. En la misma se puede apreciar que:

1. El derecho a la intimidad personal se configura como un derecho fundamental vinculado a la personalidad y que deriva de la dignidad de la persona que el artículo 10 de la CE reconoce, e implica la existencia de “un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana”, siendo aplicable el mencionado derecho también al ámbito de las relaciones laborales (FJ 5º).

2. 2) Al mismo tiempo este derecho no es absoluto, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación de aquél sea necesaria para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho.

3. Sobre este respecto, se reconoce como legítima la potestad atribuida al empresario en el artículo 20.3 del ET (FJ 5º), añadiendo que el derecho a la intimidad personal no comprende, en principio, los hechos referidos a las relaciones sociales y profesionales en que se desarrolla la actividad laboral, que están más allá del ámbito del espacio de intimidad personal y familiar sustraído a intromisiones extrañas por formar parte del ámbito de la vida privada, lo que no implica que el empresario tenga patente de corso que le permita verificar intromisiones ilegítimas en la intimidad de sus empleados, y por ende, la producción de resultados inconstitucionales (FJ 6º).

4. Por ello, el TC busca compatibilizar el ejercicio de ambos intereses, teniendo muy presente la prevalencia de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico, lo que lleva a afirmar al Alto Tribunal que cualquier medida restrictiva de éstos viene determinada por la estricta observancia del “principio de proporcionalidad”. He aquí el tamiz empleado para poder determinar si existe o no vulneración del derecho a la intimidad del trabajador, denominado juicio de proporcionalidad, cuya superación debe presuponer el respeto al derecho fundamental. Para ello, es necesario constatar si los instrumentos instalados por el empresario cumplen con los tres requisitos siguientes: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.

Por lo que se refiere al test de proporcionalidad señalado, cabe decir que su formulación nos arroja cierta luz sobre la legalidad o ilegalidad de la conducta llevada a cabo por el empresario, que no necesariamente su carácter penal, pero la verdad es que es un mecanismo un tanto abierto y genérico, lo que genera una cierta inseguridad jurídica, ya que deja en manos de los Tribunales su apreciación, por lo que tendremos que estar al caso por caso. Y siguiendo este discurso, es importante tener en cuenta que: primero, la mencionada cláusula de proporcionalidad se ha aplicado no únicamente en el ámbito de la relación laboral, sino en otros muy diversos¹⁶, por lo que es un filtro que se manifiesta insuficiente al no tomar como referente la particularidad del conflicto que se puede originar por el empleo de las nuevas tecnologías; y segundo, no podemos olvidar tampoco que, por desgracia, no existe normativa específica que regule el uso de los mecanismos de captación de imagen, sonido, correo electrónico o la monitorización de Internet en el ámbito laboral¹⁷, en el bien entendido de que no se puede encontrar una regulación que indique más o menos claramente acerca de los límites de los citados derechos constitucionales, ni siquiera en la reciente Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. Y sobre este respecto, sólo encontramos algunas referencias en materia de prueba ilícita, como por ejemplo en el artículo 90 de la Ley de Procedimiento Laboral¹⁸, también observamos prohibiciones derivadas de la utilización o emplazamiento de medios técnicos, como indica la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en su artículo 7¹⁹, o también podemos remitirnos al propio tipo penal del artículo 197.1²⁰.

Vistas así las cosas, y dado el carácter casuístico en el que nos debemos manejar dentro de esta materia por la falta de claridad normativa, debemos indicar que el examen que queremos elaborar acerca de la inclusión o no dentro de los márgenes penales de las acciones u omisiones llevadas a cabo por el empresario en su tarea de vigilancia y control de los trabajadores respecto a las herramientas tecnológicas comentadas, no resulta para nada sencillo, ya que la jurisprudencia que podemos encontrar - y que veremos más adelante- correspondiente al orden jurisdiccional penal, es del todo insuficiente, situándose a día de hoy en ciernes. Motivo por el que nos vemos en la obligación de tomar en consideración las resoluciones dictadas en el orden social, lo que implica que no tengamos otro remedio que verificar aquellas conductas consideras por la jurisprudencia social como transgresoras del derecho a la intimidad personal y familiar, lo que nos ofrecerá una primera visión de lo que podría entenderse como ilícito, para después extrapolar estas conclusiones al ámbito penal, y en éste comprobar y razonar acerca de los matices que, junto a la información que nos arrojaron las anteriores resultados, nos permitan aseverar que una mencionada actuación es susceptible de recaer en cualquiera de los delitos tipificados en el artículo 197 del CP. Lo que no está exento de riesgo, y es bastante aventurado.

2.1. Jurisprudencia social

Situados en este punto, el estudio que vamos a realizar sobre la sentencias dentro del orden social, va a hacer hincapié en la doctrina mantenida por distintos Tribunales Superiores de Justicia (en adelante TSJ) del Estado, reseñándose las diferentes corrientes y comparando unas y otras, sin olvidar que el no recurso a la jurisprudencia en sentido estricto del Tribunal Supremo se debe a que todavía esta materia no ha llegado en unificación de doctrina a la Sala 4ª²¹.

A tal efecto, nos gustaría puntualizar que se pueden distinguir, a grandes rasgos, dos bloques doctrinales, uno que pretende equiparar los ordenadores, Internet y el correo electrónico a las taquillas y efectos particulares del trabajador, con la consiguiente limitación de la potestad empresarial por las garantías ofrecidas al empleado en el artículo 18 del ET; y otra corriente doctrinal que disminuye los requisitos que debe cumplir el empresario para poder hacer uso de su capacidad de vigilancia, con el correspondiente recorte de derechos del trabajador. Y en todas ellas se plantea siempre el carácter ilícito o no de la prueba obtenida por los citados medios²², y además se puede comprobar que acuden al balance de intereses manifestado por la jurisprudencia constitucional mediante el empleo del juicio de proporcionalidad.

Los TSJ de Cataluña y Cantabria son un buen ejemplo del primer grupo de sentencias comentado, en el que cabe destacar las siguientes:

1. En la sentencia del TSJ (STSJ) de Cataluña nº 6390/2004²³ se nos plantea un caso en el que la empresa despidió a un trabajador, cuyo ordenador había sido registrado sin ningún tipo de consentimiento, por mor de las pruebas obtenidas del gestor de correos de la computadora de éste, en el que figuraba no sólo la cuenta de e-mail asignada por la empresa sino otras dos más ajenas a la empresa, imprimiéndose los mensajes enviados -sin indicarse en la sentencia si correspondían a contenidos enviados por medio de las cuentas de correo empresarial o por las particulares-, y ello en base a las sospechas que la empresa mantenía por presuntas conductas irregulares del empleado en las que se manifestaban un aprovechamiento de los medios de la empresa y una concurrencia desleal. A tenor de los datos expuestos, el TSJ catalán rechaza la eficacia probatoria de las documentales aportadas en el juicio debido a que no se respetaron las exigencias mínimas requeridas por el artículo 18 de la ET, al equiparse la supervisión de los ordenadores al de las taquillas y en definitiva “se impone la necesidad que el control del correo electrónico de que ha hecho uso el trabajador, se realice con las mínimas garantías establecidas en el art. 18 del Estatuto de los Trabajadores, en presencia del afectado por aquél, un representante de los trabajadores o en ausencia de éste del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa” (subrayado del que suscribe, Fundamento Jurídico -FJ- 2º). Y nos llama la atención que en la tesis expuesta por este Tribunal, se nos realiza una adaptación del test de proporcionalidad constitucional, en la cual se destacan “ las condiciones necesarias para que el resultado de tal control pueda aportarse como medio de prueba y surtir plenos efectos de validez: a) necesidad de un propósito específico, explícito y legítimo (elemento de causalidad), b) que la supervisión sea una respuesta proporcionada sobre un patrón de riesgo elemento de indispensabilidad, c) mínima referencia sobre los derechos a la intimidad del trabajador o trabajadores afectados (elemento de proporcionalidad) y d) presencia (sic) del trabajador y de su representante en el momento de apertura del correo (elemento garantista)” (subrayado del autor, FJ 2º in fine). Como se puede comprobar: primero, se añade al juicio de idoneidad la necesidad de un propósito específico, explícito y legítimo, lo que viene a remarcarnos la importancia de la existencia de una justificación, en la implementación de la medida, no sirviendo la decisiones arbitrarias e indiscriminadas que implique el uso masivo de instrumentos informáticos que permita el ejercicio de la potestad de vigilancia y dirección empresarial, tal y como parece inferirse de la STC nº 98/2000²⁴ en sus Fundamentos Jurídicos 6º y 9º; y segundo, se incluye un plus de protección del derecho a la intimidad de los trabajadores, al incorporarse las garantías del artículo 18 de la ET, lo que, sin duda, puede permitir al trabajador, al estar presente en el acto de registro, controlar la lectura y acceso a contenidos de carácter privado.

2. En la STSJ de Cataluña nº 2138/2004²⁵ se declara procedente el despido de una trabajadora por el uso abusivo de la herramienta de chat conocida como MSN Messenger, y en la que se motiva que no existe vulneración del derecho a la intimidad ni del derecho al secreto de las comunicaciones porque la empleada había firmado un anexo al contrato de trabajo en el que se autorizaba a la empresa a supervisar periódicamente los listados de páginas webs visitadas por cada usuario, así como los correos enviados y recibidos, por lo que al haber utilizado la empresa un programa que no permitía extraer o visualizar el contenido de la conversación virtual, se entendía que el proceder de la empresa era correcto²⁶, cuestión que me gustaría puntualizar en el sentido de que considero que si la trabajadora hubiese dado su consentimiento para poder acceder al contenido de los mensajes y charlas, pienso que hubiese sido un actuar no conculcador de los derechos fundamentales. Como se puede observar en esta resolución, a diferencia de la anterior, no se encuentra la exigencia del cumplimiento de las garantías del artículo 18 del ET por parte del empresario, lo que nos adiciona un elemento más que nos ayudará a construir nuestro discurso, y concretamente la procedencia y legalidad del previo consentimiento contractual a la supervisión empresarial de las actividades efectuadas en Internet por el empleado, que no tiene el mismo significado que la necesaria presencia de éste en los registros verificados en su computadora basados en causas justificadas.

3. Por lo que se refiere al TSJ de Cantabria podemos encontrar dos sentencias trascendentales sobre el aspecto que estamos aquí analizando, concretamente la nº 182/2004²⁷ y la nº 175/2004²⁸, donde ambas se refieren a despidos realizados por la misma empresa a distintos trabajadores, en las que se puede observar que el empresario realizó copias de los archivos de los ordenadores de aquéllos, sin su presencia, ni cumpliéndose las prescripciones del artículo 18 del ET, y para poder acreditar el uso abusivo de los sistemas informáticos utilizados supuestamente en propio provecho económico, y con fines personales por los trabajadores. De esta manera se nos dice que:

   Una de las manifestaciones del principio de dignidad del trabajador es el artículo 18 ET que garantiza la inviolabilidad de la persona del trabajador, al disponer que los registros sobre su persona, en taquillas o efectos personales, sólo son admisibles si: son necesarios para la protección de las empresas y/o del resto de los trabajadores, se realizan dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo y en el transcurso del registro se respeta la dignidad y la intimidad del registrado. También ha de contarse con la asistencia de un representante legal de los trabajadores (delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical) o en su ausencia, de otro trabajador, siempre que ello fuera posible.

   Aunque no sean identificables perfectamente las taquillas y los ordenadores, deben seguirse las prescripciones del artículo 18 ET en los registros que se realicen en los ordenadores que, como en el caso presente, utilizan los trabajadores aunque no sean de su propiedad. Desde nuestra perspectiva entra el acceso al ordenador del trabajador en el supuesto de hecho definido en esta norma. Considera también parte de la doctrina de las Salas de lo Social ( STSJ Andalucía, Málaga, 25-2-2000 [ AS 2000, 562] , por todas) que el ordenador puede asimilarse a la taquilla: dicho ordenador es un instrumento de trabajo propiedad de la empresa y que no puede ser utilizado para otros fines distintos o ajenos a la actividad laboral, como en nuestro supuesto se imputaba a la actora, por lo que no puede hablarse de documentos personales incorporados al mismo. (FJ 3º de la sentencia 182/2004, y en idéntico sentido en el FJ 6º de la nº 175/2004, subrayado del autor).

   Estas sentencias son a su vez utilizadas como base argumental por la STSJ de Cataluña nº 6390/2004 antes comentada, y debe decirse que nos ha llamado la atención que en las citadas resoluciones se aporte un dato nuevo relativo a la forma de verificarse la inspección empresarial de los ordenadores: en efecto, “[e]l registro informático que no suponga intromisión en los contenidos privados sino exclusivamente en aspectos cuantitativos que indaguen el tipo de programas o aplicaciones utilizadas, tipo de páginas web consultadas, cantidad de correos enviados, es decir, que tratan de averiguar la irregularidad del trabajador en el cumplimiento de su obligación contractual, puede ser admitido en nuestro Derecho si cumple las demás condiciones de adecuación legal y constitucional” (FJ 4º de la sentencia nº 182/2004, subrayado y negrita del que suscribe). Y la verdad es que esta restricción en la forma de llevar a cabo la investigación empresarial, me parece del todo ilusoria, e incluso inadecuada. Me explico: lo que pretendo concluir es que ciertamente sería lógico y de acuerdo a las pautas marcadas por el principio de proporcionalidad, limitar al máximo el acceso a los contenidos aparentemente privados del trabajador, e incluso en presencia de este - como afirman estas últimas resoluciones-, pero ello no debe conducir a que sí o sí la supervisión empresarial se vea coartada por el imposible acceso a los mismos, ya que no en pocas ocasiones los datos arrojados por el software que nos muestre la dirección de las páginas visitadas, el tiempo de acceso a salones de chat, el número de e-mails remitidos a personas ajenas a los intereses empresariales, y demás datos que se puedan averiguar que no penetren en la esfera propia de la comunicación, suelen ser a veces insuficientes para poder comprobar la supuestas irregularidades de los trabajadores, ya que, por ejemplo, podría darse el caso de un uso bien moderado de las aplicaciones del correo electrónico, que no suponga un exceso grave y culpable, según la teoría gradualista para justificar un despido, pero cabría la pensable posibilidad que dentro de un e-mail o e-mails determinados encontráramos la base de la prueba empresarial, porque en ellos en realidad no se realice una comunicación íntima, sino fuera de este ámbito, como podría suceder si se utilizara el mismo correo electrónico con fines ajenos a la empresa, pero no particulares - competencia desleal-. Quiero decir con ello, que teniendo en cuenta la interacción dentro de la esfera laboral de los dos intereses en juego, que debe pasar por una prevalencia del derecho a la intimidad personal y familiar, pero sin olvidar que este no es absoluto y que podrá recortarse en la medida de lo indispensable, no se puede concretar una norma tan difusa y fuera de toda realidad como la acabada de expresar en la sentencias comentadas. Tendremos que ir, como ya se ha expresado en muchas ocasiones, al caso por caso.

4. En la STSJ del País Vasco, Sala de lo Social, de 21 de diciembre²⁹ se perfila una tesis parecida a la mostrada en las precedentes resoluciones, con la diferencia de que en ella, de un lado, se establece un conjunto de alternativas que coadyuvan en la legalidad de la medida empresarial, y, de otro, no se hace una remisión expresa al artículo 18 de la ET, pero se deduce su posible aplicación. Así, en este caso nos encontramos con la improcedencia de un despido, y la declaración de ilicitud de la prueba aportada por vulneración del artículo 18 de la CE, que consistía en una copia de diferentes mensajes de la cuenta de correo electrónico asignada por la empresa sin presencia del trabajador, por lo que el Tribunal nos indica que: “[e]n tal orden de cosas, entendemos que cabían medios mas idóneos, como era la investigación y averiguación, cerca de las empresas con las que el demandante contactaba por vía telefónica, de las razones de tales llamadas o para confirmar las sospechas, o solicitar previamente la anuencia del actor a tal apertura de tal carpeta y en su defecto, adoptar las medidas de garantía adecuadas en orden a tal ordenador y actuar las facultades legalmente previstas para proceder al examen de la correspondencia sin el consentimiento de su titular” (FJ 3º in fine, negrita y subrayado del autor). Como podemos contemplar, parece que el Tribunal - aunque no queda tampoco muy claro- en primer lugar, verifique la constitucionalidad de la medida utilizando el test de proporcionalidad, que no lo pasa debido a que podrían seguirse medios de investigación más moderados y con similar eficacia -juicio de necesidad- ; en segundo lugar, y de forma alternativa a lo expresado con anterioridad, lo que es del todo pertinente y sensato, contemple como válido el consentimiento del trabajador para la inspección empresarial; y en tercer lugar, y en defecto del consentimiento, el Tribunal nos plantea la adopción de las medidas de garantía adecuadas para proceder al examen del correo electrónico sin la autorización de su titular, cabiendo la posibilidad, y así lo creo, que el Tribunal se refiera en este caso concretamente a las condiciones impuestas por el artículo 18 del ET, respecto al registro de las taquillas y efectos particulares del trabajador. Se podría pensar, entonces, que en esta sentencia, el carácter garantista que tiene el artículo 18 del ET, no se incorpora como un añadido al juicio de proporcionalidad, contrariamente a lo planteado en las sentencias de los TSJ de Cataluña y Cantabria, sino que ambas condiciones se podrían considerar como alternativas independientes en el uso de la potestad de inspección empresarial, pero sinceramente, a pesar de la falta de concreción de la sentencia en estudio, y teniendo en cuenta su FJ 3º, en el que se hace referencia al mencionado test de proporcionalidad, no albergo dudas de que la aplicación del artículo 18 del ET es una adición a este último requisito, siendo la expresión “y en su defecto” del último párrafo del FJ 3º una contraposición entre dos posibilidades: llevar a cabo la medida de supervisión con el consentimiento del empleado o, a falta de éste, entonces, verificarla teniendo presente que deben entrar en funcionamiento los requisitos comentados.

Ahora, pasaremos a analizar el segundo grupo de sentencias, en las que no se acude al recurso del artículo 18 del ET, y de alguna manera relajan, cuando menos en cierto sentido, la regla aplicada por la jurisprudencia explicitada anteriormente:

1. En la STSJ de Madrid nº 432/2003³⁰ es un claro exponente de esta corriente, en la que se confirma el despido procedente de un trabajador tras descubrirse la utilización abusiva que realizaba de Internet, habiendo contrariado la política de uso de los recursos informáticos y de Red, que si bien permitía el manejo de Internet fuera del horario laboral por motivos extralaborales, mantenía grandes restricciones sobre los contenidos de carácter sexual u hostil. Además de ello, cuando se conectaban los ordenadores de la empresa aparecía una advertencia, donde expresamente se señalaba que la utilización del sistema podría ser objeto de supervisión y registro por razones administrativas o de seguridad, indicándose que todo usuario de aquel sistema, al acceder al mismo, consentía expresamente tal supervisión. Teniendo en cuenta esto, la empresa se percató de la conducta del demandante, con motivo de la realización de una copia de seguridad del disco duro del trabajador, como medida de seguridad y salvaguarda de su contenido, dado que en alguna ocasión el demandante había borrado la información de su computadora. Pues bien, habiendo leído lo anterior, el Tribunal llega en su FJ 7º a la siguiente conclusión, desestimando el recurso de suplicación:

   La medida de realizar una copia de seguridad del disco duro del ordenador asignado al actor, herramienta de trabajo y propiedad de la empresa y proceder a verificar su contenido, resulta una medida adecuada y correcta por cuanto el usuario siempre y en todo momento fue advertido de la posibilidad de supervisión y control empresarial, de tal manera que si la utilización privada fue excesiva o inapropiada, ello se debió a imprudencia del trabajador que decidió ignorar la advertencia empresarial de, incluso, adoptar las correcciones disciplinarias correspondientes. La medida es necesaria por cuanto es el único medio que la empresa tiene no de restringir el uso, que tolera dentro de ciertos límites, sino el abuso, siendo evidente que notificar al trabajador cuándo se va a realizar la inspección conllevaría la desaparición y destrucción de la prueba, y por tanto, de todo vestigio de una conducta irregular; y equilibrada pues el registro tenía como única finalidad obtener conocimiento de cuál era el comportamiento laboral del actor (subrayado y negrita del autor).

   Si nos fijamos en la argumentación vertida por el Tribunal, donde se aplica clarísimamente el juicio de proporcionalidad, hemos de poner especial énfasis en la causa que según la sentencia justifica la copia del disco duro del trabajador, que no es otra que la advertencia de la “posibilidad de supervisión y control empresarial”, lo que me parece del todo desmedido por dos motivos: en primer término, debido a que por el mero acceso a un ordenador con un tal aviso coactivo, no se puede pretender obtener de forma expresa el permiso del empleado para verificar tal conducta, y si así se considerare, cabría plantear la eventual existencia - y no creo que fuera una locura- de un vicio del consentimiento. E incluso si se pensare que el uso del ordenador por parte del trabajador implica una aceptación tácita de las condiciones impuestas por el patrono, entiendo que una actuación de este calibre, de naturaleza restrictiva, merece una respuesta explícita y clara del trabajador³¹; y en segundo lugar, y derivado de la falta de autorización inequívoca del trabajador, me da la sensación que la medida contemplada puede generar cierta inseguridad para los contratados, ya que el empresario podría en cualquier momento, y sin ningún tipo de motivación efectuar un barrido en los sistemas informáticos del centro de trabajo, a la caza de posibles incumplidores, sin ningún tipo de garantía para el empleado, por lo que entiendo que esta medida, parafraseando al Tribunal Constitucional en su sentencia nº 98/2000 de 10 de abril³², podría calificarse de arbitraria, dado su carácter indiscriminado³³, y aunque pueda considerarse una acción útil para resguardar el contenido de la información almacenada en los ordenadores, puesto que se habían dado casos en que ciertos trabajadores procedieron a borrar los datos incorporados en aquéllos, la conveniencia no debe legitimar sin más una inspección globalizada de los instrumentos empresariales, ya que bajo mi punto de vista, tal finalidad resultaría desproporcionada por el sacrificio que implicaría para el derecho a la intimidad, sobre todo teniendo en cuenta que cabría pensar en este caso, dada la advertencia que los trabajadores podían apreciar tras encender sus computadoras - que de alguna manera les disminuía la expectativa a la “privacidad” de sus actos en la empresa-, en otras alternativas menos invasivas, de carácter técnico, que, por ejemplo, permitieran comprobar las direcciones de correo electrónico, el tipo de páginas web, sin poder penetrar en el contenido mismo de la comunicación o abrir los archivos generados por el empleado que no se encuentren a disposición de los propios directivos u otros compañeros de trabajo. Y todo ello, salvo que existieran indicios relevantes sobre las presuntas irregularidades del trabajador, en cuyo caso vería con buenos ojos inspeccionar el equipo informático de aquél, pareciéndome acertado el razonamiento de la Sala de no tener que estar el empresario compelido por el cumplimiento del requisito de la presencia del empleado, ya que es “evidente que notificar al trabajador cuándo se va a realizar la inspección conllevaría la desaparición y destrucción de la prueba, y por tanto, de todo vestigio de una conducta irregular”, lo que expresado de esta manera tiende a ser un tanto radical, porque hubiese sido mejor apuntar que existiría “un riesgo importante”.

   Y el temor que he manifestado acerca de la anterior resolución judicial, parece ser mitigado en una posterior sentencia del mismo TSJ de Madrid, concretamente la nº 1095/2003³⁴, en cuyo FJ 2º, penúltimo párrafo, se nos dice que:

   La demandada descubrió la documentación relacionada con la empresa a la que la trabajadora asesoraba casualmente, sin ánimo torticero, accediendo al despacho de la demandante de forma abierta y libre, como el resto del personal, pues ni el recinto ni el mobiliario se cerraban. La intención empresarial era, ante el notorio desorden de los últimos tiempos y por causa de la ausencia de la trabajadora, archivar la documentación, preparar las nóminas y liquidar los seguros sociales, dado que era fin de mes. Ante el descubrimiento casual (la actora no pudo ocultar la documentación por cuanto su ausencia fue imprevista debido a la hospitalización de su hija) la medida empresarial de revisar las llamadas telefónicas de la demandante y el contenido de su ordenador resultó adecuada y necesaria por cuanto era el único medio que la patronal tenía para determinar el alcance y contenido de la actuación de la trabajadora y, en definitiva, medir sus sospechas de actividad laboral ilícita o incumplimiento laboral grave y culpable. Es evidente que notificar a la trabajadora cuándo se va a realizar la inspección informática y el examen exhaustivo de la documentación conllevaría la desaparición y destrucción de la prueba, y por tanto, de todo vestigio de una conducta irregular o, cuando menos, la elaboración premeditada de una irreal justificación. En cualquier caso, la medida de registro empresarial es equilibrada pues tenía como única finalidad obtener conocimiento de cuál era el comportamiento laboral de la actora.

   Efectivamente, queda claro aquí que se parte de un motivo justificado para llevar a cabo la medida empresarial, y además comulgo totalmente con esta posición doctrinal porque parte de una realidad: la posible manipulación del “cuerpo del delito” por parte del trabajador, de tal manera que si la notificación a éste se presume peligrosa e imprescindible para poder materializar la potestad de control y vigilancia empresarial, y con ello la facultad de sancionar a los incumplidores por sospechas manifiestamente razonadas, entiendo que la solución debe seguir este criterio - sin olvidar la posible aplicación de la opinión señalada en las sentencias del TSJ de Cataluña y Cantabria, para aquellos casos en los que se pueda verificar una medida más moderada que no frustre el legítimo objetivo perseguido por la empresa- y no favorecer la actuación fraudulenta y de mala fe de aquellos trabajadores que se refugian en su intimidad, para poder faltar a sus obligaciones laborales con total impunidad.

2. Por último, nos gustaría traer a colación una sentencia bastante interesante del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la nº 1619/2003³⁵, donde se confirma el despido procedente de una profesora de una academia de informática que utilizaba el correo que era exclusivamente de la empresa para realizar trabajos para terceros y verificar envíos de mensajes de carácter privado y extralaboral. De esta manera, el empresario sin consentimiento ni conocimiento de la empleada accedió a los e-mails de ésta, con lo que se plantea una doble vulneración de derechos fundamentales: una referente al derecho al secreto de las comunicaciones -artículo 18.3 de la CE-, y la otra al derecho a la intimidad personal y familiar -art. 18.1 de la CE. Se introduce ahora en este debate un nuevo elemento de estudio, cual es la reserva y la protección del proceso de comunicación entre dos o más interlocutores. Y sobre este respecto la mencionada resolución nos indica, partiendo de la doctrina constitucional, que:

[N]o cabe apreciar vulneración del secreto de las comunicaciones, ni de la intimidad de la actora, que podrían ser los derechos en juego, al no estarlo la libertad informática antes estudiada. De acuerdo con lo antes razonado, ya que el art. 18.3 CE ( RCL 1978, 2836) garantiza la impenetrabilidad desde fuera en el proceso de comunicación por terceros, públicos o privados, ajenos ( STC 114/1994 [ RTC 1994, 114] ), como en el presente caso nos referimos a medios o sistemas de comunicación -ordenadores, programas y cuentas de correo electrónico de la empresa-, el proceso a través de ellos no permite considerar al empresario como ajeno, de manera que no existe la penetración desde el exterior que la norma constitucional impide. Cuestión distinta sería que el empresario autorizase al empleado su uso por motivos distintos del trabajo o que fuese un medio propio o dentro de la esfera de disposición del trabajador, pues en este caso sería aquél un mero tercero no facultado para la intromisión, sino sólo legitimado, si es perjudicado por conductas graves del trabajador, de relevancia penal, para su denuncia, siendo el proceso penal el marco adecuado para que se dicte resolución judicial motivada que permita la investigación del correo electrónico, pero en el caso no consta que el medio fuera propio del empleado, ni que se le hubiera autorizado su uso para motivos distintos al trabajo, siendo revelador el sentido de las advertencias que se hacían los despedidos sobre los riesgos de ser sorprendidos (FJ 5º, 2º párr., negrita y subrayado del que suscribe).

Como se puede ver, en este punto de análisis del derecho al secreto de las comunicaciones, que no había sido tocado por las anteriores sentencias, la injerencia se manifiesta conforme a un factor de propiedad, que parece que otorga al empleador un margen más elevado de control respecto de los trabajadores cuando actúen dentro de la esfera de los medios por aquél provistos, significando ello que en este ámbito no sería necesario el empleo del test de proporcionalidad ya que no se produce ninguna restricción al derecho mencionado, lo que sin duda parece adecuado a la naturaleza del problema estudiado, porque da un margen de maniobra tanto al mismo empresario como al trabajador, ya que éste seguirá manteniendo la reserva de sus comunicaciones, y considerándose por consiguiente al empresario como tercero ajeno a las mismas, cuando, por ejemplo, utilice una dirección de correo electrónico por él creada, y extraempresarial, lo que desde luego no tiene ningún tipo de complicación y preservaría cierta esfera de privacidad. Pero lo que me sorprende negativamente de la argumentación de esta resolución, es que si realmente el e-mail fuera propio del empleado, o la computadora suya, o hubiera creado algún archivo personal que pudiese quedar inserto en el ordenador del centro de trabajo, el empresario entonces se viera abocado a la más absoluta indefensión, puesto que sólo podría indagar en ellos por orden judicial dictada en el ámbito de un proceso penal, derivado ello de conductas graves que le confieran tal relevancia.

No creo que de todas las sentencias hasta ahora examinadas, se pueda desprender una solución tan radical, que me parece totalmente desproporcionada, porque precisamente se ha manifestado por el propio TC³⁶ que los derechos fundamentales no son absolutos, y se ha reconocido a su vez la legitimidad del interés de control empresarial dentro de la esfera de la relación laboral, aplicándose como hemos comentado en muchas ocasiones el principio de proporcionalidad para medir el nivel de restricción que se considere en cada caso imprescindible, para poder ejercer el empresario la potestad de dirección, vigilancia y supervisión que legalmente tiene atribuida.

Si seguimos en el análisis de la mencionada resolución, una vez que el TSJ de Andalucía ha finalizado su análisis acerca de la no vulneración, en el caso concreto, del secreto de las comunicaciones, entonces nos pasa a examinar si hubo una concreta violación del derecho a la intimidad, para lo que manifiesta que:

[E]l empresario investigó en ordenadores propios el correo de los empleados -siendo lícito hacerlo tras su cese, sin duda, aunque igualmente antes de ello, para comprobar la realidad de las causas en que debe fundar la decisión por imperativo legal- pero no ha revelado en sentido propio el contenido de sus comunicaciones, al limitarse a exponerla al afectado y a aportarlas al proceso judicial como prueba considerada pertinente. Tampoco ha revelado comunicación cuyo contenido afecte a la intimidad de la trabajadora, sin vulnerar el art. 18.3 CE ni atacar al derecho reconocido en el art. 18.1 CE, ya que la comunicación conocida tiene notable relevancia a los fines disciplinarios u organizativos y no se refiere a datos personales, físicos, económicos, familiares o profesionales propios de la intimidad del trabajador. Cosa distinta merecería decirse de la difusión del dato de una lista de películas pornográficas, que existía en otro ordenador de otro trabajador distinto de la actora, mas no se enjuicia ello en este proceso.

Aún más, si estuviera en juego algún dato íntimo, la medida de control cumple los cánones de proporcionalidad de la STC 186/2000 ( RTC 2000, 186) (FJ 5º, párr. 3º, negrita y subrayado del autor).

Para poder comprender este doble tratamiento que hace la STSJ de Andalucía de marras, es importante que traigamos al debate una conocidísima sentencia del año 1984, que nos habla precisamente de los derechos fundamentales en juego, a saber, la STC nº 114/1984, de 29 de noviembre³⁷. En ésta, dentro de su FJ 7º, se definen los márgenes que conforman el derecho al secreto de las comunicaciones, que lo conforman como un derecho autónomo que “consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas” (subrayado del autor), y para lo que hay que tener en cuenta que el concepto de secreto del artículo 18.3 “no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales”. Por ello, el Tribunal entiende que “[n]o hay «secreto» para aquel a quien la comunicación se dirige ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje”, y he aquí uno de los conflictos en cuestión y que la STSJ de Andalucía nº 1619/2003, de forma correcta, bajo mi modo de ver³⁸, adapta al ámbito de la potestad de control del empresario y respecto a los medios de comunicación que son de su propiedad. Y es que me parece totalmente pertinente, en estas circunstancias, considerar al patrono como un interlocutor más en los procesos de intercambio de información que protagonice el empleado, y por lo tanto que aquél pueda acceder, sin conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones, al correo electrónico de titularidad empresarial. Y un asunto distinto será si ello invade o no la privacidad del trabajador, y es que “[o]curre, en efecto, que el concepto de «secreto» en el art. 18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado”, por lo que sobre los comunicantes no pesa el deber de secreto mencionado al considerárseles parte íntegra del proceso de comunicación, sino “en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución, un posible «deber de reserva» que -de existir- tendría un contenido estrictamente material, en razón de cuál fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría así del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la norma fundamental)”. De esta manera, “[q]uien entrega a otro la carta recibida o quien emplea durante su conversación telefónica un aparato amplificador de la voz que permite captar aquella conversación a otras personas presentes no está violando el secreto de las comunicaciones, sin perjuicio de que estas mismas conductas, en el caso de que lo así transmitido a otros entrase en la esfera «íntima» del interlocutor, pudiesen constituir atentados al Derecho garantizado en el art. 18.1 de la Constitución. Otro tanto cabe decir en el presente caso, respecto de la grabación por uno de los interlocutores de la conversación telefónica. Este acto no conculca secreto alguno impuesto por el art. 18.3 y tan sólo, acaso, podría concebirse como conducta preparatoria para la ulterior difusión de lo grabado. Por lo que a esta última dimensión del comportamiento considerado se refiere, es también claro que la contravención constitucional sólo podría entenderse materializada por el hecho mismo de la difusión (art. 18.1 de la Constitución)”.

Este último inciso, como se puede ver, tiene cierta trascendencia, porque aun cuando podamos suponer que el empresario ha accedido, e. g., a la dirección de correo por él asignada al trabajador sin violación del secreto de las comunicaciones, sí que es cierto que, por ejemplo, la posterior revelación del contenido de lo hallado por aquél podría contribuir a la susceptible vulneración del derecho a la intimidad si en el caso de que se captaran por el empresario datos personales, correspondientes a la esfera de la vida privada del empleado, no se respetasen los límites constitucionales marcados por el principio de proporcionalidad. Por ello, si se conculcara el derecho a la intimidad por entenderse que la medida implementada por el patrono es del todo inadecuada, entonces, por más que éste pudiera conocer, sin violación del derecho al secreto de las comunicaciones, los datos íntimos del empleado que tuvieran relevancia para justificar un despido, lo cierto es que no se podría hacer uso de ellos, en el sentido de poder difundirlos, por ejemplo, como prueba en un proceso judicial, siendo procedente la declaración de ilicitud de la misma.

Hasta aquí hemos expuesto las distintas visiones que pueden percibirse en el terreno de la jurisprudencia laboral, y dado que la casuística, de alguna manera, impone dificultades a la hora de extraer conclusiones globales que determinen la presencia o no de un ilícito que violente los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar y/o al secreto de las comunicaciones, permítaseme una pizca de atrevimiento al querer ofrecer a continuación un resumen de lo previamente comentado, en el que se arrojan mis conclusiones al respecto, y apunto por las soluciones que entiendo pueden realmente constituir conductas ilegales, en este caso de índole laboral, susceptibles de estudio en el próximo apartado:

1. Entiendo que el ejercicio de la potestad de control y supervisión del empresario no puede tener un carácter indiscriminado y generalizado, es decir, que inspeccione e investigue sin ningún tipo de cortapisa el uso que se esté dando a los instrumentos que aquél ponga a disposición de los empleados, por más que sean propiedad de la empresa. Por lo que la monitorización integral de la utilización de Internet y el correo electrónico resultaría, en principio, altamente inadecuada, debido a que, según lo comentado acerca del juicio de proporcionalidad constitucional, la invasión al derecho a la intimidad personal del trabajador, debe proceder de una causa justificada, como podrían ser los indicios de concurrencia desleal o uso abusivo de los sistemas informáticos, y siempre que la medida además de ser ciertamente útil, fuera imprescindible y no cupiera otra más moderada para lograr el fin legítimo empresarial. Esto quiere decir que la fiscalización que apriorísticamente se suponga pertinente en base a una supuesta sospecha globalizada de existir un riesgo importante respecto a que los trabajadores desarrollen sus tareas de forma irregular y perjudicial, es del todo conculcadora y perjudicial a la postre para el propio empresario, que se le puede volver en su contra una tal medida. Y no puede servir como argumento en contrario, aquél que nos diga que el tipo de actividad hace necesario un control íntegro de las herramientas tecnológicas, puesto que aún así, no tendría que abarcar todos los sectores de utilización de Internet, sino las transacciones, o zonas específicas en las que efectivamente se genere el mencionado peligro³⁹.

2. Considero que la aplicación de las garantías que se encuentran recogidas en el artículo 18 del ET no es imprescindible para concretar la existencia de una conducta legal, esto es, no creo que de ello deba necesariamente derivarse una una condicio sine qua non, por la cual tenga que entenderse que toda actuación empresarial en contrario conlleve el calificativo de ilícita. De esta manera, es cierto, y no puede obviarse, que el empleo también “indiscriminado” de este filtro protector, podría propiciar, como ya dije antes, conductas de los empleados tendentes a eliminar todo rastro de su comportamiento abusivo, mediante, por ejemplo, el borrado de la información que albergase el ordenador personal del mismo, sea por el propio trabajador o con ayuda de otro compañero de trabajo. Sobre este respecto, pienso que sería totalmente legítimo que la empresa, debido a la urgencia de los acontecimientos y el rápido devenir de los hechos, registrara el ordenador del trabajador sin presencia del empleado, en base a una razón fundada en la alta probabilidad de la desaparición de la prueba sobre la irregularidad conductual de éste. Por ello, cabría colegir lo contrario en el caso de que el empresario hubiese podido implementar las medidas de seguridad adecuadas, en orden a preservar la supuesta prueba demostrativa de los actos desleales o abusivos de los empleados.

3. Considero que la clave para evitar futuras consecuencias desafortunadas y perjudiciales para el empresario, reside tanto en la confección de una política de uso de las nuevas tecnologías, como en la incorporación al contrato de trabajo, o en un anexo, de una cláusula que haga referencia a un tal reglamento de régimen interior de la empresa, donde el trabajador confirme expresamente el conocimiento del mencionado código de conducta y, además, señale inequívocamente su consentimiento a que el empresario pueda investigar el “contenido” de sus actuaciones. Sobre este tema volveré más tarde, pero ahora sólo quiero apuntar que el problema que aquí tenemos reside muchas veces en la falta de información que recibe el trabajador, lo que le puede otorgar un estatus todavía más pronunciado de parte débil, al caber la posibilidad de que éste haya asumido o tenga una expectativa de intimidad y secreto en sus comunicaciones. Así, en este sentido, lo ha expresado Inmaculada Alonso Marín⁴⁰, para la que el establecimiento de normas referentes a la política de uso de las nuevas tecnologías de carácter unilateral, esto es, sin el consentimiento de los trabajadores, sólo permitiría un control externo o accesorio de las comunicaciones - tipos de páginas web, destinatarios de correos electrónicos, estadísticas sobre el uso de determinados programas o aplicaciones, etc.-, pero no el contenido mismo de aquéllas, cuestión que me parece un tanto desafortunada, puesto que en opinión del que suscribe, la barrera decisiva que puede encuadrar un ilícito del trabajador, y que además podría implicar un efectivo conocimiento de la actividad privada - o no laboral- del empleado, se refiere al acceso o no, por parte del empresario, al conjunto de datos comprendidos en un correo electrónico, la información, música, películas y otros particulares bajados o incorporados mediante Internet, por lo que considero que esta opinión debería matizarse en el sentido de que podría investigarse el contenido del conjunto de información obtenida, dada la previa advertencia del patrono, en casos justificados por sospechas fundadas. Y es más, entiendo que el empresario no actuaría ilícitamente, ni restringiría el derecho a la intimidad del trabajador, por controlar únicamente aquellos mencionados datos externos que se puedan desprender de la actividad del empleado como internauta, aun sin haberse implementado ningún tipo de política informativa al respecto, e incluso considero que más bien corresponde a un uso justificado del empleador, mediante el que va a tener la posibilidad de verificar la futura existencia de causas justificadas que permitieran un registro de las herramientas de propiedad empresarial, momento en el que el propio trabajador podrá imponer ciertos límites en la esfera de su intimidad.

2.2 Intervención del Derecho Penal

En este apartado vamos a proceder a estudiar las conductas del empresario que pueden tener relevancia penal, susceptibles de incardinarse en alguno de los tipos contemplados en el artículo 197, y en especial en su párrafo primero, donde puede observarse que la conducta típica presenta dos modalidades:

a) apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales,

y b) la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación. Esta última cláusula general, trata de subsanar las posibles lagunas de punibilidad que se pueden derivar de los avances de la tecnología moderna. (FJ 5º de la STS 694/2003⁴¹)

Según reiterada jurisprudencia⁴² el artículo 197.1 “contempla el tipo básico del delito de descubrimiento y revelación de secretos, que tutela el derecho fundamental a la intimidad personal -que es el bien jurídico protegido-, garantizado por el artículo 18.1 de la Constitución Española -derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen-”⁴³, esto es ciertamente importante porque la “mera” vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, no implica necesariamente que en realidad se haya perpetrado este delito, sino que además será necesario que concurra un elemento subjetivo del tipo, más allá del dolo genérico, y que se concreta en la expresión “para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro”. Y es importante aclarar que el término secreto no está ligado con el citado secreto de las comunicaciones como derecho fundamental autónomo, ya que el alcance típico de tal expresión jurídica lo podremos obtener por una doble vía de inferencia: “[d]e un lado, mediante la exclusión de aquellas otras manifestaciones de secreto que son objeto de tratamiento específico en otros pasajes del CP; por otra parte, fijando un adecuado enlace entre el contenido material de lo que pretende calificarse como secreto y la intimidad, en cuanto valor constitucional que ha de quedar afectado o, cuando menos, haber sido puesto intencionadamente en peligro”⁴⁴.

Pues bien, el punto que resulta más dudoso y frágil a la hora de enmarcar determinada actuación dentro de la esfera del artículo 197.1, se deriva de cuándo debe entenderse presente en una determinada conducta empresarial el dolo específico y tendencial por el que se pretenda “descubrir lo secretos o vulnerar la intimidad de otro”. Como se puede observar del tenor literal de la norma, en el artículo 197.1 se encuentra recogida la estructura típica de un delito mutilado de dos actos o de resultado cortado, en el que lo importante para la consumación del mismo no es el resultado material de haber efectivamente conculcado la intimidad ajena, sino lo realmente relevante es la verificación de los actos de apoderamiento, interceptación y utilización de artificios técnicos comentados, de los que se deduzca, junto a las actitudes del imputado, que ciertamente se buscaba aquel objetivo vulnerador del derecho fundamental.

El problema en el que nos vemos expuestos ahora, hace referencia a que cuando el empresario utiliza instrumentos de supervisión, en principio, y en teoría, puede pensarse que lo hace “para” controlar el desarrollo de la actividad productiva, y en especial, conviene destacar que cabe que use aquellas herramientas en pos de evitar irregularidades en el proceso organizacional, o “para” obtener pruebas que lo faculten para sancionar a un trabajador por los posibles abusos por éste cometidos. He aquí el quid de la cuestión, porque no creo que sea disparatado pensar que la mayoría de las acciones inspectoras llevadas a cabo por el empresario, y que se consideren ilícitas en el orden social previamente analizado, tenga como fin último y fundamental el desarrollo óptimo de las actividades laborales y la mejora de la productividad, y que por ende nada tendría que ver con el ánimo vulnerador inscripto dentro del inciso primero del artículo 197.

En relación a esto, no debemos olvidar que si bien es cierto que en muchas ocasiones el fin último perseguido por el patrono tendrá un carácter meramente empresarial, no es menos cierto que en la consecución de tal resultado el empresario será, en no pocas ocasiones, consciente de que con ello existirá un alto riesgo o la gran probabilidad de descubrirse datos íntimos del trabajador. Partiendo de esta conclusión, Óscar Morales⁴⁵ nos sitúa el análisis del elemento subjetivo en términos de dolo eventual o de dolo de consecuencias necesarias, en el sentido de que respectivamente, o bien el empresario tenía conocimiento de la alta posibilidad de que el riesgo generado mediante su actuación fiscalizadora llegara a concretarse en un resultado conculcador, o bien sabía que ello produciría casi con total seguridad una invasión de la esfera íntima del trabajador.

Sobre este asunto, cabe decir que en la jurisprudencia apenas hemos podido encontrar elementos de juicio que nos permitan elaborar con más o menos certeza una doctrina clarificadora al respecto, en materia de control del uso de Internet y el correo electrónico en el trabajo, para lo que redactaremos nuestras opiniones y conclusiones basadas en la exigüidad de sentencias, pero ya anticipo que la argumentación manifestada por Oscar Morales⁴⁶ tiene que ser matizada, porque su aplicación a ultranza podría conllevar a resultados desproporcionados siempre que no hubiera consentimiento del trabajador.

Una sentencia que me parece del todo interesante, aunque no ubicada dentro de la esfera propiamente laboral, es la de la Audiencia Provincial (en adelante AP) de Madrid nº 574/2005⁴⁷, en la que se condena a una persona por vulnerar la intimidad de su mujer tras haber instalado en un ordenador de su propiedad un programa que le permitía monitorizar la actividad informática que se llevaba a cabo en el mismo, y que permitía captar, entre otras informaciones, los correos electrónicos del usuario de la computadora. Resulta que el motivo que llevó a este caballero a verificar tal conducta, partió, en principio, de un origen que podríamos calificar de lícito, cual era saber por qué existía un consumo excesivo en la factura telefónica, derivado del uso desmesurado de Internet, lo que le condujo a querer averiguar quién cometía tales abusos, que a la postre acabó siendo su mujer, lo que le generó cierta preocupación ante el temor a perder la custodia de su hija y que ésta se educara en un ambiente inadecuado. Pues bien, el Tribunal llegó a la conclusión de que el marido no sólo realizó la conducta objetiva del artículo 197.1, sino que además en él concurrió el elemento subjetivo del tipo tendente a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, y ello debido a que “si bien no consta que el acusado colocara en su ordenador el mencionado programa eBlaster para descubrir la intimidad de la querellante, lo cierto es que una vez conoce el contenido del correo electrónico de su esposa, no cesa en su actuación, sino que se apodera de los mismos sin el consentimiento de ésta, invadiendo y violentando el ámbito de su intimidad personal” (FJ 1º, negrita y subrayado del autor). Efectivamente, en este caso el acusado utilizó la información que obtuvo de forma casual por el citado instrumento técnico de monitorización, en un posterior juicio de separación. Y por ello es condenado, no tanto por descubrir los secretos de su esposa, sino porque después, y conscientemente, continuó actuando de la misma manera. Ciertamente, me parece un tanto inflexible esta conclusión del Tribunal, porque el origen de la captación del contenido de los mensajes tiene visos de licitud, por lo que la siguiente pregunta sería: ¿cuál sería el límite que nos ayudaría a delimitar entre delito y actuación legítima? Realmente complicado, puesto que parece que tendrá que valorarse caso por caso, aunque las bases sentadas por esta sentencia nos vienen a aclarar que el apoderamiento será la clave, y ello me temo que puede querer decir que aunque uno tuviera conocimiento de forma lícita acerca de elementos de hecho que tengan relevancia para su argumentación en un futuro juicio, e incluso en defensa de intereses que considero altamente importantes, como el del menor, no podrían no sólo hacerse valer, por su falta de valor probatorio, sino que además al tomar el contenido de los e-mails como propios, de esto cabría que derivase una conducta delictiva, lo que entiendo que es totalmente desafortunado. Y dicho lo anterior, me gustaría traer a colación una sentencia del Tribunal Supremo, la nº 1641/2000⁴⁸, en la que la acusada abrió una carta que iba dirigida a su esposo, del que estaba separado, para posteriormente utilizarla en un ulterior juicio. De esta manera el Alto Tribunal acabo entendiendo que “lo relevante a efectos de la configuración del tipo [art. 197.1] no es la apertura de la correspondencia, sino el apoderamiento de su contenido sin consentimiento, que es lo que constituye la conducta típica sancionada por el legislador, extremo éste que ha quedado acreditado por prueba de cargo demostrativa de que la acusada hizo suya la misiva enviada al marido por la Seguridad Social utilizándola como prueba contra éste en un proceso civil y en beneficio propio” (FJ 1º, subrayado y negrita del que suscribe).

Como se puede observar de la comparación de ambas resoluciones judiciales, en la primera existe una causa justificada por la que se inicia una investigación, en principio lícita, debido a que el propietario pretende hacer valer su derecho de propiedad y sus legítimos intereses frente a un perjuicio patente, cuestión que en parte también está presente en el caso en estudio, dentro de la potestad de supervisión empresarial. Posteriormente, la conducta del condenado se torna ilícita al haberse apoderado del contenido de los mensajes sin el consentimiento de su esposa, con un subsiguiente uso de los mismos como prueba judicial. En la segunda sentencia, si bien es cierto que encontramos que el motivo que lleva al Tribunal a entender delictiva la actuación de la acusada, tiene una causa sustancialmente idéntica a la anterior - el apoderamiento-, no es desdeñable argüir que la diferencia notoria se basa en la forma en que se obtuvo el conocimiento: en la STS la esposa conocía perfectamente que esa carta no iba dirigida a ella, aun así se apropió de la misma, mientras que en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid el acusado tras averiguar el comportamiento de su mujer, convierte en ilícita su conducta inicialmente legal. La pregunta que nos viene a la mente es la siguiente: ¿ocurrirá lo mismo cuando el empresario presente en un juicio de despido una prueba relacionada con los usos privados extralaborales y claramente abusivos del empleado?

Al respecto me gustaría aportar un Auto de la AP de Madrid, el nº 18/2004⁴⁹ en el que la denunciante, después de archivarse las actuaciones por el Juzgado de Instrucción en base a que los hechos denunciados no eran constitutivos del delito tipificado en el artículo 197.1, presenta recurso de apelación en el que puede observarse que la empresa que la había contratado se encargó de instalar un programa que recogía todas las operaciones que se efectuaban en su ordenador, con lo que se tenía acceso a los mensajes de correo electrónico de carácter privado de ella. “Pues bien, los hechos denunciados, que constituyen el objeto de la instrucción judicial en la presente causa, y sobre los cuales no se prejuzga en este auto pues la acreditación de tales hechos queda supeditada al resultado de las diligencias de instrucción material y, en su caso, de las pruebas que se practiquen en el juicio oral, revisten provisionalmente caracteres del delito tipificado en el citado art. 197.1 del Código Penal, pues tales hechos suponen que la empresa para la que prestaba sus servicios como empleada la denunciante instaló un mecanismo para tener acceso a los correos electrónicos que realizara la denunciante en el ordenador cuyo uso tenía atribuido en el centro de trabajo, y conocer de tal forma el contenido de dichos correos, llegando efectivamente a acceder al contenido de mensajes privados remitidos por la denunciante, y aunque la última finalidad perseguida por la empresa fuera el conseguir pruebas para el despido de la denunciante, es claro que tuvo que conocer que con tal actuar vulneraba la intimidad personal de la denunciante en la variante del derecho al secreto de las comunicaciones, por lo que la conducta objetiva de la empresa estaba intencionadamente destinada como finalidad inmediata a vulnerar la intimidad de la denunciante”⁵⁰(FJ 1º, negrita y subrayado del autor).

Así, en el Auto anterior, teniendo en cuenta sus limitaciones, y a la espera de sentencia firme que exprese la tesis a seguir en este asunto, se nos indica lo manifestado anteriormente por Oscar Morales⁵¹, abriéndose la puerta a un importante número de actuaciones empresariales, en las que no cabe duda de la existencia del peligro evidente de que en algún momento se pudiera acceder a datos íntimos. Aunque tal y como está expresada la decisión judicial, hemos de recordar que las sentencias del TSJ de Madrid, Sala de lo Social⁵², por ejemplo, plantean la problemática teniendo en cuenta la práctica de un registro concreto de los ordenadores de los trabajadores, mientras que en el caso estudiado en el Auto de la AP de Madrid, encontramos un uso ilimitado, independientemente de basarse en una causa posiblemente justificada, de un tipo de programa - espía- que permite la visualización íntegra de cada una de las actividades llevadas a cabo mediante la computadora por parte de la trabajadora. Creo que en ese sentido podría fundamentarse la posible condena penal.

A tenor de todo lo explicitado, hemos de señalar que desgraciadamente la datos que nos arrojan las mencionadas sentencias, no son del todo halagüeños, sobre todo teniendo en cuenta la falta de desarrollo de una postura jurisprudencial penal dentro del ámbito del control empresarial, y concretamente en el uso que se pueda dar a las TIC en el centro de trabajo. Además de ello, hemos de expresar que existe el peligro de que lo resuelto por la jurisprudencia social difiera del orden penal, lo que lo hace un poco más surrealista, si cabe. Pero sin ánimo de ser negativo en mis expresiones, me gustaría manifestar una serie de baremos que puedan contribuir a la pseudotranquilidad empresarial. Así, como se ha dicho previamente, es ciertamente riesgosa la implantación indiscriminada de los sistemas de rastreo informáticos. Por lo que, no debemos dudar de que si nuestra actuación se encuentra dentro de los parámetros constitucionales referentes al juicio de proporcionalidad, no tendría que haber ningún tipo de consecuencia penal al respecto. El problema, empero, surge cuando tenemos que verificar el mencionado test, y sobre todo si las medidas empresariales dejan de cumplir algún requisito. En este sentido hay que destacar que: en primer lugar, el empresario tendrá que asegurarse de que los actos llevados a cabo tengan su base en una causa justificada que represente un perjuicio para el buen desarrollo de la actividad empresarial, por lo que faltando aquélla, si se invade el contenido de las comunicaciones del trabajador de naturaleza íntima, existirá un grave problema de encuadramiento penal en contra de la empresa; en segundo término, y consecuencia de lo anterior, la puesta en funcionamiento de los instrumentos de monitorización debe ser selectiva, y ello puede manifestarse en un doble sentido, o bien la implementación de medidas de carácter indefinido en aquellas zonas virtuales en las que realmente su no incorporación pueda conllevar un importante riesgo para la salubridad de las relaciones comerciales, en perjuicio de los clientes e incluso de los propios trabajadores⁵³, o bien el empleo de los instrumentos de control empresarial, en situaciones determinadas derivadas de irregularidades detectadas a un trabajador; en tercer lugar, se tienen que buscar los medios menos lesivos para defender los intereses empresariales, que no sólo tienen que ser realmente útiles y convenientes para la empresa, sino que además tienen que presentarse como imprescindibles las medidas adoptadas, sin las que se pueda derivar un eminente y susceptible daño empresarial. Y referente a esto, parece adecuada a priori la investigación de los datos externos del proceso comunicativo del empleado, incluso -podría pensarse-, aunque fuera de forma generalizada, por el bajo nivel invasivo que en principio representan; y en cuarto lugar, bajo mi punto de vista, se podrían evitar males mayores mediante una adecuada política informativa empresarial, en la que se obtenga el consentimiento del trabajador, para poder penetrar en sus conexiones en la Red y el correo electrónico, teniendo en cuenta las precisiones que más abajo se explicitarán⁵⁴, donde no puede obviarse que la sencillez y la concreción serán las claves elementales en la conformación de códigos de uso de Internet y el correo electrónico, además de que los medios empleados deben ser transparentes, en el sentido de no utilizarse dispositivos técnicos de forma subrepticia, sino que sean fácilmente localizables e identificables, en la medida de lo posible.

Para finalizar con este capítulo 2º titulado “Conflicto de derechos y su plasmación en susceptibles conductas penales”, hemos de dar unas breves pinceladas que nos ayuden a conformar un todo ordenado en esta materia, sobre las actuaciones, por un lado, tipificadas como delito especial en el artículo 197.2 del CP, y por otro, indicadas en el inciso tercero de este precepto, que configuran un tipo agravado de los previos apartados en estudio.

2.2.1 Protección penal dispensada por el artículo 197.2 del CP, y el agravamiento de las penas por los actos del artículo 197.3 del CP

Dentro de este capítulo tenemos que hacer mención del tipo básico recogido en el apartado segundo del artículo 197 del CP, en el que nos hallamos ante un delito paralelo al anterior artículo 197.1, pero en la vertiente referida a la protección de datos de carácter personal “que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado”, lo que evidentemente conllevará dentro del estudio que estamos efectuando, que en muchas ocasiones nos podamos encontrar ante un concurso de leyes, puesto que la monitorización de las actividades llevadas a cabo por el trabajador, no siempre nos conducirá sólo a cometer la acción típica contemplada en este inciso 2º. En efecto, considero que el registro en un “archivo o registro” pretende señalar únicamente como información susceptible de encasillarse dentro de este tipo penal a “todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”⁵⁵(subrayado y negrita del autor), y en este sentido compartimos la opinión de Romeo Casabona acerca de que la duda que se genera respecto a estos indicados ficheros consiste “en si los datos de carácter personal o familiar reservados pueden aparecer configurados de forma heterogénea y no ordenada (esto es, meramente recogidos sin hallarse organizados formal ni secuencialmente en ficheros o archivos), cuando se trata de soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o, por el contrario, han de consistir en datos sistematizados en estos soportes, pero a modo de fichero o archivo. Creo que se impone esta segunda interpretación, con el fin de poder delimitar mejor el ámbito típico de este delito con el del art. 197.1, en particular con las conductas de interceptación y apoderamiento, pues de tratarse de datos no organizados será aplicable el apartado primero del art. 197, y de estarlo en su apartado segundo”⁵⁶ (negrita y subrayado del que suscribe). Y auque no se compartiera la opinión que vengo manteniendo sobre este asunto sobre la sistematización de los datos recientemente apuntada, no debe caber duda de que las comunicaciones del trabajador, fiscalizadas por el empresario, podrán contener, en no pocas ocasiones, archivos de música, de juegos, fotografías, películas de cualquier índole, y demás, que pueden situar la controversia en el ya comentado concurso de leyes, que bajo mi juicio debería resolverse siguiendo la norma de que “[e]l precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél”⁵⁷, esto es, el artículo 197.1 del CP.

Y, vista la importancia del alcance material del artículo 197.1, sin ánimo de entrar a realizar un estudio detallado de los dos bloques de acciones que recoge el tipo del artículo 197.2, cuya relevancia en el presente caso se tendría que redirigir respecto al acceso no autorizado de aquellos datos reservado de carácter personal y familiar, para nada es desdeñable el análisis del elemento subjetivo incluido en el apartado segundo del mismo precepto, en el que se utiliza la expresión “en perjuicio de tercero” o “en perjuicio del titular de los datos”, lo que nos lleva a plantearnos si estas frases pretenden incluir un añadido al dolo, es decir, un dolo específico del mismo calibre que el incardinado en el apartado primero -“para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otros”. La respuesta la podemos encontrar en la propia jurisprudencia⁵⁸, donde se nos afirma con claridad que:

Esta Sala en la Sentencia de 18 de febrero de 1999 (RJ 1999, 510), a propósito de este tema, ya llegó a la conclusión de que no debía conceptuarse la expresión «en perjuicio de tercero», como un ánimo especifico de perjudicar (elemento subjetivo del injusto) cuya ausencia convertiría en impunes, conductas que habían puesto al descubierto la intimidad de otro, atacando abiertamente el «habeas data». De no entenderlo así quedaría desprotegido el bien jurídico que se trata de tutelar, haciendo ilusoria la previsión punitiva. La sentencia colacionada, concluyó que nos hallamos ante un delito doloso, pero no de tendencia.

….

c) La conducta se consuma, sin necesidad de que un ulterior perjuicio se produzca. La sentencia de esta Sala, tantas veces referida expresa textualmente: «el delito se consuma tan pronto el sujeto activo accede a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre» (STS 1461/2001, FJ 3º.3, subrayado y negrita del autor).

Como se puede observar de las citas textuales aportadas, el artículo 197.2 del CP, a diferencia del inciso primero, requiere únicamente para su consumación la verificación de cualquiera de las conductas en él señaladas, sin tener importancia, a estos efectos, que estas acciones se hayan perpetrado con ánimo de materializar o no una invasión en la intimidad del sujeto pasivo, o cualquier otro perjuicio de índole espiritual o material, por lo que el dolo se torna genérico, y superflua la inclusión de la locución “en perjuicio de tercero” en la disposición analizada. En definitiva, la única coincidencia con el artículo 197.1 del CP se refiere a la no necesaria concreción de un perjuicio posterior, sea de naturaleza exclusivamente íntima - art. 197.1: que efectivamente se descubran los secretos ajenos o se vulnere la intimidad-, o sea de cualquier índole - art. 197.2: “pues sólo con eso -acceder, utilizar, modificar o alterar- se ha quebrantado la reserva que los cubre -a los datos reservados personales o familiares” (STS 1461/2001, FJ 3º, apartado 3º, letra c).

Por último, me gustaría cerrar la explicación del artículo 197 del CP, con una pequeña aportación referente al incremento de “pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren”⁵⁹ las disposiciones del artículo 197.1 y 197.2 del CP.

Respecto a esto, creo que es de suma importancia para el empresario no sólo conocer las posibles consecuencias penales que podría acarrearle su actividad de supervisión y control, en el sentido de constituir acciones potencialmente tendentes a descubrir los secretos o vulnerar la intimidad del empleado, sino que además, hay que avizorar la posibilidad de añadir a esta conducta delictiva el plus de lesividad que podría significar el artículo 197.3 cuando el empresario presentara como prueba en un proceso, por ejemplo, de despido, el material obtenido de la fiscalización verificada respecto al uso de Internet y el correo electrónico que efectuaba el trabajador. Cuestión ciertamente importante, ya que precisamente la recopilación de datos que recoja el empresario tendrá, en muchas ocasiones, como fin principal demostrar la conducta ilegal del empleado en un posterior procedimiento judicial.

Vista así la situación, debemos tener presente que:

1. Independientemente del significado y alcance de cada una de las acciones de la disposición en estudio - revelar, ceder y difundir-, que, en cualquier caso, implican trasladar el conocimiento a otros de los datos íntimos o secretos, lo que debe estar claro es que puede pensarse que, cuando menos, el conocimiento de la información protegida tiene que haber llegado a por lo menos un tercero distinto del sujeto activo y pasivo. Sobre este particular, resulta interesante, por ejemplo, lo manifestado por la STS 574/2001⁶⁰ respecto a la significación de la locución “divulgar los secretos” -similar a difundir-⁶¹ que, aunque dentro del ámbito del artículo 199.2 del CP, es totalmente útil dentro de nuestro estudio. Concretamente se nos indica que “[l]a acción típica consiste en divulgar los secretos de una persona entendida como la acción de comunicar por cualquier medio, sin que se requiera que se realice a una pluralidad de personas toda vez que la lesión al bien jurídico intimidad se produce con independencia del número de personas que tenga el conocimiento”(FJ 1º.3, subrayado y negrita del que suscribe).

2. La jurisprudencia penal no nos arroja mucha claridad al respecto, ya que podemos observar una disparidad de criterios. Así, por ejemplo, encontramos:

   PRIMERO.- Una SAP de Barcelona, de 17 de octubre de 2001⁶², en la que se expresa que “habiéndose probado la comunicación de la información al menos a quienes han tenido intervención en la causa a la que fue aportada (Abogados, Procuradores y personal del órgano jurisdiccional) se ha integrado la acción típica [esto es, la conducta del artículo 197.3, párrafo primero del CP]. Así el T.S. ha considerado en Sentencia de 23-10-2000 (RJ 2000, 8791), (núm. 1641/2000, rec. 465/1999. Pte: Ramos Gancedo), que la aportación de información reservada a un proceso, constituye revelación, e integra el párrafo comentado. En el mismo sentido esta Sala en auto de 1 de octubre de 2001, Rollo n°. 173/01” (FJ 2º, in fine, subrayado y negrita del autor). La conclusión no puede ser otra que si el empresario hiciera valer en juicio una prueba ilícitamente obtenida vulnerando el artículo 197.1, entonces estaría incurriendo en la agravante del artículo 197.3. Esta opinión ciertamente me parece muy rígida, y en parte equivocada. Y ello porque: de un lado, la sentencia del Tribunal Supremo reseñada por la AP de Barcelona, para nada estudia el tipo inserto en el artículo 197.3 del CP, sino lo que el TS aclara es la existencia o no del dolo específico del artículo 197.1 del CP en un asunto en el que posteriormente la acusada utilizó en juicio la carta interceptada, y aunque el Tribunal de soslayo deja entrever su repulsa por la presentación en juicio de la mencionada misiva, ello no puede llevar a extraerse como consecuencia lo manifestado por la precitada sentencia de la AP de Barcelona; y de otro lado, porque generaliza sin salvedades la presencia del ilícito penal, sin tener presente la intención del sujeto activo del delito.

   SEGUNDO.- Una sentencia de la AP de Madrid, la nº 574/2005⁶³, antes mencionada, en la que el acusado utilizó en un subsiguiente juicio de separación la prueba por él obtenida por medio del uso de un programa espía instalado en su propio ordenador, mediante el que accedió a diversos correos electrónicos de su esposa. Pues bien, por lo que se refiere a la comisión delictiva incluida en el artículo 197.3 del CP, nos dice la sentencia que:

   No queda acreditado, sin embargo, que la información obtenida de los e-mail de su esposa fuera difundida o revelada a terceros. Ningún testigo aporta la querellante que lo acredite, así, las únicas personas que reconocieron haber tenido acceso a la información de los mensajes electrónicos ilícitamente interceptados, fueron la detective privada Dª Guadalupe también acusada, a quién el Sr. Octavio le remitía los mensajes a fin de que realizara la solicitada investigación y el abogado que llevaba la separación matrimonial que tiene deber de secreto, aportándolos a un procedimiento que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 8ª de la Ley 30/1981 de 7 de julio ( RCL 1981, 1700) : «Las diligencias, audiencias y demás actuaciones judiciales en los procesos de nulidad, separación o divorcio no tendrán carácter público», no tenía el carácter de público y por tanto dicha conducta no es sancionable.

   En consecuencia, el hecho acreditado y admitido por el acusado de que aportó dicha documentación al procedimiento de separación, no constituye divulgación de secretos, no habiendo en tal proceder dolo de divulgación, al tratarse de un procedimiento de publicidad restringida a las propias partes, a sus letrados y a los profesionales que integran el órgano judicial. Debemos por tanto absolver al acusado del delito de difusión o revelación de secretos terrenos que configura la modalidad agravada del párrafo 3º del artículo 197 del Código Penal del que venía siendo imputado por la acusación particular, tipo de naturaleza dolosa que requiere la intención de difundir, revelar o ceder a terceras los secretos descubiertos mediante la utilización de artificios técnicos de interceptación de telecomunicaciones (FJ 1º, subrayado y negrita del autor).

De esta manera, lo manifestado por la AP de Madrid me parece razonable, ya que parte de la publicidad potencial que pueda tener un determinado proceso, teniendo en cuenta que la regla general es la aplicada por el artículo 232 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, donde se manifiesta que, con las excepciones marcadas por las leyes de procedimiento, las actuaciones judiciales serán públicas. Lo que quiere decir que lo manifestado por la SAP de Barcelona de 17 de octubre de 2001⁶⁴, no valora en su verdadero alcance el elemento subjetivo del tipo, ya que ciertamente resulta lógico que deba haber un ánimo de difusión de la información, cuestión que no se tiene por qué producir cuando la información únicamente sea conocida por los abogados, procuradores o jueces y demás personal de la Administración de justicia, ya que ciertamente todos éstos tienen, visto desde una perspectiva u otra, un deber de secreto, sino que además tiene que exigirse que el procedimiento sea un medio idóneo a través del que se pueda acceder a cualquier contenido secreto o privado por cualquier tercero al proceso judicial.

Y como colofón a este apartado, quisiera añadir que junto a todas las disposiciones penales analizadas en el artículo 197 del CP - párrs. 1º, 2 y 3- , no hay que olvidar los tipos específicos de los incisos 4º, 5 y 6, que presentan conductas más graves, derivadas principalmente de los núm. 1 y 2 del citado artículo, en base a la identidad del sujeto activo (artículo 197.4 del CP), al carácter de los datos afectados o la vulnerabilidad del sujeto pasivo (art. 197.5: de un lado, datos de naturaleza ultrasensible, esto es, que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual , y de otro lado, que la víctima fuere un menor de edad o un incapaz), y por último, en relación con la existencia de un elemento subjetivo agregado (art. 197.6: si los hechos se realizan con fines lucrativos). Tampoco debemos obviar el tipo autónomo incluido en el marco del art. 197.3, párr. 2º, donde se nos recuerda que “será castigado con las penas de prisión de uno a tres años … el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior” (difusión, revelación, cesión de datos íntimos o reservados a terceros).

III. Política informativa empresarial

Una vez establecidas las bases que nos ayudan a dibujar, con ciertas dificultades, una frontera que nos ofrece la posibilidad de distinguir entre lo legítimamente permitido y lo realmente prohibido, por corresponder esto último a actuaciones conculcadoras de los derechos integrados en la esfera privada del trabajador, nos encontramos ante una encrucijada, dada la inseguridad jurídica que se manifiesta en el conjunto de las distintas resoluciones judiciales, en las que, bajo mi punto de vista, sólo puede hallarse una solución que satisfaga a los intereses de ambos bandos, a través de la implementación de políticas de uso de las telecomunicaciones⁶⁵, y en especial, respecto a Internet y el correo electrónico (en adelante lo englobaré en la expresión “Internet”).

Para ello, deberemos partir de determinados parámetros a tomar en cuenta para que el empresario pueda definir de forma óptima, y con la adecuada claridad, un código de conducta de los trabajadores, en el que se muestre sin oscurantismos las instrucciones de la dirección de la empresa. Y así:

1. Se tendría que definir, en primer término, la posibilidad o no que tienen los empleados de poder utilizar los diferentes instrumentos empresariales. En pocas palabras, los trabajadores tienen que conocer si les está prohibido o permitido el uso de Internet para asuntos personales. Este punto es muy importante porque ayudará a romper, en parte, las expectativas que el trabajador pudiera albergar sobre este aspecto.

2. En el caso de que se les abra a éstos una vía de escape que favorezca el desarrollo de su privacidad dentro de las horas de trabajo, sería necesario elaborar un listado perfectamente delimitado de actividades toleradas, en el que se especifique el número de horas de uso, a qué horas puede verificarse tal disposición por los trabajadores, tipología de los contenidos a los que puede accederse, evitando al máximo la incorporación de expresiones indeterminadas tales como “lo que el buen juicio entienda”, “uso moderado”, o “información indecente u obscena”, que pueden aportar más conflictos que beneficios.

3. Sería plenamente conveniente que estas políticas de uso estuviesen plasmadas en algún documento, que se hallasen a disposición de los trabajadores y del comité de empresa. Además, sería altamente recomendable que a su vez, el total de la plantilla firmara, cuando menos, su conocimiento.

4. En lo que se refiere a las concretas medidas de supervisión, además de ser muy positivo que estuvieran incluidas en el citado documento, e independientemente de si se han hecho o no concesiones por el empresario para que los trabajadores tengan la posibilidad de utilizar Internet de forma privada bajo ciertas condiciones, podríamos distinguir entre aquellas medidas que se lleven a cabo mediante el consentimiento de los trabajadores y las que se implanten sin la autorización de éstos. De esta manera:

1. En el primer caso, no cabe duda que el margen de actuación empresarial para perseguir su cometido de coadyuvar en el buen funcionamiento productivo de la empresa, sería más amplio, y así entiendo que se podría incluso monitorizar las actitudes de los empleados, eso sí, aunque tuviésemos plena libertad para ello, no debemos olvidar que el límite de todo ello se encontrará en el acceso indiscriminado - y por qué no, arbitrario- a todos los contenidos de los trabajadores, sin tener un mínimo de cautela sobre la innecesariedad de acceder a datos que realmente no aportan ningún beneficio ni utilidad al empresario. Si así sucediera, entonces, el consentimiento no bastaría para evitar la posible conducta penal de la empresa, ya que no olvidemos que la mencionada autorización se sustentaba en el lícito fin de adecuada organización y buen funcionamiento de la empresa, y no en propiciar la curiosidad de ésta de forma disparatada. Por ello, si el empleado se viese obligado a firmar un escrito en el que se permitiera claramente un comportamiento de este tipo por parte de la compañía, entiendo que existirían cuando menos visos para encuadrar un tal comportamiento dentro del tipo penal incluido en el artículo 311 del CP, al considerarse una conducta que, sin duda, restringiría derechos de los trabajadores, y sería susceptible de considerarse un abuso de situación de necesidad. Y es más, aunque no se hubiese explicitado de esta guisa en el documento que contuviera la política controladora, si el empresario aprovechase este escrito para realizar las mencionadas actuaciones plenamente injustificadas, entonces se podría encasillar esta conducta dentro del tipo del artículo 197.1, por sobrepasarse con creces los usos admitidos.

   En este sentido se podría traer a colación la doctrina sobre la supuesta existencia de la intimidad compartida, cuya aclaración podemos observar en la STS 1219/2004⁶⁶, en la que podría presumirse que la vulneración del derecho a la intimidad no existiría por cuanto una de las partes podría disponer libremente de ella y la otra estaría sujeta a esa decisión en la medida que en nuestro caso el trabajador acepta compartir su intimidad con el empresario, pero tal y como manifiesta la referida sentencia, este argumento es erróneo por cuanto lo que se comparte es una actividad personal, pero “no propiamente la intimidad de la otra parte puesto que ésta corresponde exclusivamente a cada uno de los partícipes y no es susceptible de ser compartida porque es un derecho personalísimo” (FJ 8º A, negrita y subrayado del autor).

2. Si las medidas de supervisión no fueren autorizadas, entonces el principio rector que debería guiar la actuación de la empresa sería el de llevarlas a cabo de forma selectiva y mediante las garantías que la jurisprudencia constitucional ha manifestado respecto al juicio de proporcionalidad, a la hora de restringir derechos fundamentales. Y como ya expresé en el apartado 2.2 in fine de este ensayo, tendría que primar la aplicación selectiva de las mismas frente a la generalidad, y sin duda una buena forma de evitarse problemas, o por lo menos no estar tan expuesto a futuras demandas o denuncias, sería revisar únicamente los datos externos que arrojen las distintas aplicaciones que utilice el trabajador, como ya indiqué.

En último lugar, me gustaría traer a colación el anteriormente citado artículo 311 del CP, en relación con la obtención del consentimiento del trabajador, a la hora de emprender las decisiones empresariales de supervisión con mayor holgura, y es que se debe tener presente que se estará cometiendo un delito contra los derechos de los trabajadores cuando el empresario “mediante engaño o abuso de situación de necesidad” imponga a los empleados condiciones laborales que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos en las disposiciones legales, convenios colectivos, o en el mismo contrato individual. Y no cabe duda de que uno de estos derechos sería tanto el que garantiza el secreto de las comunicaciones, como el propio derecho fundamental a la intimidad personal y familiar.

Y lo que me preocupa realmente es la imprecisión que presenta el elemento subjetivo del tipo, porque podría propiciar el encasillamiento -a veces desproporcionado- de la actuación empresarial dentro del ilícito penal, teniendo en cuenta sobre todo la posición de parte débil del empleado, que cabría pensar que al firmar el documento lo hubiera hecho por temor a ser despedido o porque si no llegase a dar su beneplácito las condiciones ventajosas que disfrutaba se vieran terriblemente recortadas. La apreciación en cada caso de este dolo específico e instrumental, puede presentarse un tanto desfavorable para el empresario, ya que la locución “mediante engaño o abuso de situación de necesidad”, es “una expresión amplia y abierta que puede comprender cualquier medio comisivo en el que se utilice la amenaza, la coacción, el engaño u otro ardid semejante, o simplemente, lo que sin duda será más frecuente, el abuso que hace quien da el trabajo respecto de la situación de abundancia de mano de obra en una sociedad en la que el paro obrero constituye un grave problema para todos y particularmente para aquellos que buscan empleo (STS 15 mar. 1990) … Es necesario un elemento subjetivo del tipo consistente en la intención de perjudicar a los trabajadores (STS 15 mar. 1990), que hace que éste sea necesariamente doloso, esto es, con dolo «específico o reduplicado» (STS 7 jul. 1984), lo que excluye la posibilidad de comisión de este delito por culpa o imprudencia (STS 7 nov. 1984)”⁶⁷.

Jordi Moguel Fernández.
Abogado.
jmf@moguel.net

¹ Véase Marín Alonso, Inmaculada (2005): “I. Preliminares”, El poder de control empresarial sobre el uso del correo electrónico en la empresa. Su limitación en base al secreto de las comunicaciones. Ed.: Tirant lo Blanch.

² Véase art. 103 de la Constitución Española (en adelante CE)

³ Cfr. en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

⁴ Véase, por ejemplo, el art. 90.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (en adelante LPL). También el art. 299.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

⁵ Véase en materia de absentismo laboral la obra de Molinera Mateos, Jesús Francisco (2001): “El control empresarial del correo electrónico. Conflicto de derechos”, Absentismo laboral. Causas. Control y análisis. Nuevas formas. Técnicas para su reducción. Ed.:Fundación Confemetal, pág. 153 y ss.

⁶ Véase art. 21.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET).

⁷ Una referencia a ello la podemos observar en Molinera Mateos, Jesús Francisco (2001): ob. cit. en nota 5, “Posibilidades técnicas de control”, pág. 147 y ss.

⁸ Véase la sentencia 345/2002 del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, de 18 de septiembre, FJ 3º, AS 2002\2828.

⁹ Véase Molinera Mateos, Jesús Francisco (2001): ob. cit., “Introducción: definición e importancia del absentismo laboral”, pág 17 y ss.

¹⁰ Tales como los expuestos en los artículos 5 y 20 del ET.

¹¹ Véase Fontrodona Felip, Joan y García Castro, Roberto (2002): Estudio sobre políticas, hábitos de uso y control de Internet y correo electrónico en las principales empresas españolas. Ed.: e-Business Center PwC & IESE, págs. 32 y 33, disponible en http://www.iese.edu/es/files/5_6604.pdf

¹² Para otro tipo de estudios véase la monografía de Thibault Aranda, Javier (2003): “El Derecho español”, en Mark Jeffery, Javier Thibault Aranda y Ángel Jurado (coords.). Tecnología Informática y privacidad de los trabajadores, Ed.: Aranzadi, pág. 61.

¹³ Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

¹⁴ A tal efecto, es interesante examinar el punto de vista de Jeffery, Mark (2003): “Introducción”, en ob. cit. en la nota 12, pág. 21 y ss.

¹⁵ Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 186/2000, de 10 de julio, RTC 2000\186.

¹⁶ V. gr. la investigación pública de los delitos, y en ese sentido véase, por ejemplo, la STC 207/1996, de 16 de diciembre, RTC 207\1996.

¹⁷ A diferencia de lo que ocurre en la esfera de la seguridad ciudadana, tal y como se puede observar en la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la Utilización de Videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en Lugares Públicos.

¹⁸ Que textualmente dice en su apartado primero: “Las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley, admitiéndose como tales los medios mecánicos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido, salvo que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas”(subrayado del autor).

¹⁹ Que nos afirma que:

Tendrán la consideración de intromisiones ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta Ley:

Uno. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida íntima de las personas.

Dos. La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.

Tres. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.

Cuatro. La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.

Cinco. La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.

Seis. La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.

Siete. La imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación.

²⁰ Cuyo tenor literal expresa que: “El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducci&oac