Artículos Doctrinales: Derecho Laboral

La regulación en el acceso al trabajo de los extranjeros desde situaciones administrativas no regulares: la autorización administrativa al empresario para contratar al extranjero no autorizado. 1


De: Francisco Javier Pozo Moreira
Fecha: Septiembre 2001
Origen: Noticias Jurídicas

Comunicación que se presenta a la Ponencia II de la Profesora Dª Margarita Isabel Ramos Quintana, sobre "Los permisos y autorizaciones para el trabajo de los extranjeros ", en el XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizado por la Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y el Departamento de tales disciplinas de la Universidad de Cantabria. 8 y 9 de mayo de 2000.

SUMARIO: Introducción. 1. El marco de la política de empleo en extranjería.- 1.1. El ajuste de la oferta de mano de obra extranjera y su demanda. 1.2. La atención a las situaciones de no acceso al empleo de extranjeros que se hallan en España. 2. La autorización a la empresa para contratar a los extranjeros no autorizados: ¿Una respuesta a los que no acceden?. 2.1. origen y fundamento del actual artículo 36.3 LOE 2- 2.2. Supuestos que exigen autorización de la empresa. 2.3. La concreción del art. 66.2 RLOE. 2.4. Las consecuencias de la omisión por el empresario. 2.5. Conclusiones.

Introducción.

Como indica el título de esta comunicación, se estudiará un aspecto concreto de la política de empleo de los extranjeros3; la exigencia de una autorización a las empresas que deseen contratar a un trabajador extranjero no autorizado. El objetivo del presente trabajo, consiste en realizar un análisis del precepto desde esta perspectiva4, así como encontrar su conexión con el resto de institutos laborales y administrativos que la conforman. Dicho objetivo no se puede realizar sin la concreción que lleva a cabo el RLOE, concreción que "aclara" un precepto que desde su inesperada redacción, dada por la LO 4/2000, ha sido objeto de controversias doctrinales y reformas legales5.

1. El marco de la política de empleo en extranjería.

1.1. El ajuste de la oferta de mano de obra extranjera y su demanda. 6

Una de las primeras finalidades de la política de empleo en extranjería es lograr el cruce entre la "oferta de trabajo de los trabajadores extranjeros" y las "demandas de trabajadores por las empresas". Sin embargo, el legislador muestra pronto, en la regulación del acceso al empleo de los extranjeros, como dicho ajuste o cruce entre las dos variables no es una finalidad en sí misma, sino que se encuentra condicionada por una serie de preferencias políticas. Así, en la primera variable, esto es, los ofertan su fuerza de trabajo, ésta se encuentra condicionada por la preferencia de una clase de trabajadores: los nacionales, los comunitarios y los extranjeros ya autorizados (el art. 70.1a) RLOE). Es decir, esta clase de demandantes de empleo tienen un status de preferencia respecto a los demandantes de empleo extranjeros (pendientes de autorización o no autorizados). En la segunda variable, la "demanda de trabajadores", las empresas sufren una intervención en la gestión de las ofertas de empleo que presenten ante los servicios públicos, pues necesitan conocer y comprobar esa carencia de esos trabajadores privilegiados7 y seleccionar sólo a aquel trabajador extranjero que tuviera capacidad, esto es, que tenga los documentos administrativos que así le capacitan8. Así, lo expresa el art. 38 LOE --que lleva por rótulo permiso de trabajo por cuenta ajena--, al indicar claramente como en la gestión de esa oferta de empleo la administración laboral capacitará al trabajador extranjero: "Para la concesión inicial del permiso de trabajo, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo". Ambos requisitos, -la comprobación de la situación de empleo9 y la autorización para trabajar o permiso de trabajo-, exigidos por las autoridades administrativas laborales10, tienen como finalidad regular y controlar del mercado de trabajo conforme a la tutela del interés general. En concreto, se ha dicho11, que en la intervención administrativa se conjugan un triple orden de intereses: el del inmigrante, que pretende ocupar un puesto de trabajo, móvil y razón de su entrada y estancia en el país de acogida; el del empresario, que necesita mano de obra y recurre a la extranjera porque no la encuentra entre los nacionales o no le resulta adecuada. Y, por último, la propia Administración, la cual debe ajustar la oferta y demanda, y la tutela del orden público laboral12.

El régimen general de control administrativo laboral, o regulación del trabajo de los extranjeros contiene excepciones varias, tanto excepciones a la consideración del mercado laboral nacional, como expeción del permiso de trabajo. Así, respecto a la primera situación, la execpeción a la situación nacional de empleo, los arts. 36.4 y 40 LOE remiten13: a normas de reciprocidad entre países y a un listado de trabajadores que por razones técnicas, lingüísticas o similares, respectivamente. Y, en cuanto a la segunda situación, la excepción a la autorización para trabajar o permiso de trabajo, el art. 41 LOE prevé un listado de actividades y personas que no tendrán que solicitarlo.

Junto a esta tutela del mercado laboral por la administración laboral, la LOE introduce una interconexión entre las exigencias de control laboral (la autorización para trabajar, situación nacional de empleo) y unas exigencias de orden público, en concreto, una vinculación entre el permiso de trabajo y la situación administrativa del extranjero14. Interconexión o vinculación cuyo control por la administración laboral supone tomar en consideración un requisito como es la autorización de estancia o residencia que no se encuentra directamente incluido en los fines del mercado laboral15.

La vinculación entre el permiso de trabajo y el necesario permiso de estancia o residencia autorizada, se encuentra recogido entre el artículo que abre el capítulo III, (art. 36.1 LOE), al establecer que, con la obtención del permiso de trabajo, el trabajador deberá proveerse "además del permiso de residencia o autorización de estancia " 16. En efecto, los que ofrecen su trabajo, sólo lo pueden hacer desde una situación de estancia autorizada. Vinculación entre la autorización administrativa para trabajar y su acceso desde una de las situaciones administrativas autorizadas que se manifiesta igualmente en el procedimiento administrativo coordinado de obtención del permiso de trabajo17. La exigencia conjunta de estos dos permisos --y la limitación que se origina con su exigencia en el acceso al empleo de los extranjeros-- fue cuestionada a la luz de la Constitución. Así, se planteó la duda sobre la posible vulneración del principio de igualdad en la política de empleo para los extranjeros respecto de la que se aplica a los nacionales. El Tribunal Constitucional18 estableció como «constitucionalmente no resulta exigible la igualdad de trato entre los extranjeros y los españoles en materia de acceso al trabajo y no existe tratado que así lo imponga... La existencia de una legislación que, según la interpretación de los Tribunales exige el requisito administrativo de la autorización de residencia para reconocer la capacidad de celebrar validamente contrato de trabajo no se opone, pues, a la Constitución. La desigualdad resultante con relación a los españoles no es en consecuencia inconstitucional».

En resumen, el acceso al trabajo esta doblemente condicionado, primero, a la obtención de la autorización administrativa para trabajar19 y, segundo, porque su solicitud de permiso para trabajar y el acceso al mismo, debe hacerse desde una situación administrativa autorizada. consiguientemente, cualquier entrada al mercado de empleo sin una situación administrativa correcta será sancionada y motivará la denegación del permiso del trabajo20. Sin perjuicio, de las responsabilidades administrativas a que tal incumplimiento diera lugar, y siendo sujetos infractores de la misma, tanto el trabajador como el empresario21.

1.2. La regulación de las situaciones de no acceso al empleo de extranjeros que se hallen en España.

Se ha visto como el ajuste entre la oferta y demanda de trabajo extranjero se encuentra subordinado, además de por la preferencia de determinados colectivos de trabajadores, por el control de la inmigración a través de la exigencia autorizaciones administrativas de estancia y residencia. Al tener este control de la inmigración una finalidad distinta al ajuste laboral y de la propia lógica del permiso de trabajo, origina determinado tipo de situaciones de desajuste en el empleo con extranjeros que la nueva ordenación de la extranjería tiene que armonizar con el fin de evitar las distorsiones de ambas autorizaciones (la laboral y la de situación administrativa de entrada o residencia). Indicar como, en este supuesto, la autoridad laboral al exigir el control de la situación administrativa realizar una función de policía22, y no una estricta programación laboral de los flujos inmigratorios (contingentes) y la ordenación de los permisos de trabajo, de acuerdo con la situación nacional de empleo y los trabajadores con preferencia23.

En efecto, se ha señalado24, que la nueva regulación el art. 36.3 LOE, cuando se refiere a la obligación del empresario de solicitar una autorización para la obtención del permiso de trabajo del extranjero "no autorizado para trabajar", parece prescribir una situación de arminización entre las situaciones administrativas (irregulaes) y la demanda de trabajadores "no autoizados" por las empresas, previo control por la administración. El supuesto de hecho es muy sencillo; la oferta de empleo de la empresa no puede encajar con la demanda de empleo de un trabajador que no se encuentra regularmente en España25. En este sentido, esta previsión se completaría con otras medida legislativa en la misma línea26.

Dentro de las medidas que, junto a la prevista en el art. 36.3 LOE, tienden a paliar la rigidez del doble sistema de autorizaciones, se encuentran las regularizaciones de la situación de estancia y trabajo. Ellas tienen como objetivo armonizar la política laboral y el control de las situaciones de entrada irregulares. Por la previsión legal que se realiza, las regularizaciones se pueden clasificar, en regularizaciones permanentes y puntuales o de mero ajuste. Entre las primeras, las medidas de regularización permanentes, se encuentra la posibilidad de obtener, desde la irregularidad administrativa un permiso de residencia temporal27. Esta posibilidad se encuentra en el art. 31.3 LOE (y art. 41 RLOE), para los extranjeros que "no lo hubieran podido renovar el permiso de residencia o aquéllos que acrediten una permanencia en territorio español durante un período mínimo de cinco años". Al existir tal vinculación de permisos, con este permiso de residencia temporal los extranjeros estarán autorizados para solicitar un permiso de trabajo28. Entre las segundas, las medidas de regularización coyunturales o de mero ajuste, se encuentran las regularizaciones extraordinarias, motivadas por un cambio sustancial en la normativa de extranjería que origina un cambio en la regulación de derechos y expectativas de los extranjeros, y por tanto, procede a integrarlos conforme a la nueva regulación, bajo la condición de encontrarse en España a partir de una determinada fecha. (Disposición Transitoria primera de la L.O. 4/2000 o la Disposición Transitoria cuarta de la L.O. 8/200029). Mención especial precisan los contingentes de trabajadores, pues hasta la reforma de la LOE por la LO 8/2000, se estaba utilizando a los contingentes de trabajadores extranjeros como una práctica para regularizar a los extranjeros excluidos del sistema de autorización para trabajo individual u ordinario. En efecto, tenía una finalidad práctica de corrección y de regularización encubierta, pues se utilizaba por los extranjeros no autorizados para trabajar y que se encontraban en España30. Con la LO 8/2000, el contingente se convierte en una medida exclusivamente para ajustar la oferta y la demanda de trabajadores extranjeros en sectores concretos de actividad. La actual redacción del artículo 39 LO no ofrece dudas; "(..) se establecerá un contingente anual de mano de obra extranjera siempre que exista necesidad de mano de obra. Pero con una previsión importante: las ofertas de empleo que se expresen en ese contingente son para "trabajadores extranjeros que no se hallen ni sean residentes en España".31

2. La autorización a la empresa para contratar a los extranjeros no autorizados: ¿Una respuesta a los que no acceden?.

Junto a la regularización, el art. 36.3 LOE prevé32, que el empresario emplee trabajadores no autorizados a través de la obtención previa de una autorización de la autoridad laboral; autorización que convertiría la situación previa irregular en una situación conforme a lo dispuesto en el art. 36.1 LOE. En efecto, como se ha señalado33, el precepto parece referirse a una autorización administrativa al empresario para contratar a un inmigrante en situación irregular, aunque la remisión que el art. 36.3 hace al apartado 1 del propio artículo, también puede ser entendida como que se trataría de una vía de posible regularización, de modo que esa autorización solicitada por el empresario lo sea también para obtener el correspondiente permiso de trabajo. Esta interpretación era la última, en un precepto que ha sufrido un importante cambio fruto de las sucesivas reformas de la LOE, interpretación que habrá de cambiarse al haber modificado la concreción que, del alcance y del supuesto de hecho objetivo del art. 36.3 LOE, realiza el art. 66.2 RLOE34.

2.1. origen y fundamento del actual art. 36.3 LOE


La exigencia de una autorización previa al empresario para contratar trabajadores apareció, de forma novedosa, en el con el art. 33.3 de la L.O. 4/2000. En aquella redacción, la autorización administrativa a obtener por el empresario era exigida para cualquier supuesto de contratación de trabajadores extranjeros35. El mandato del legislador era claro, a la vez que extraño; si la empresa quería contratar a un extranjero debía pedir una autorización.

Las autorizaciones previas al empresario para contratar sólo tenía un precedente en el Reglamento de desarrollo de la LO 7/1985, y para los supuestos de empresarios no residentes. De esta forma, se interpretó que la redacción del art. 33.3 LO 4/2000, buscaba elevar a rango de Ley una previsión reglamentaria36. Los efectos fueron mayores a la mera generalización de un requisito, antes sólo previsto para los empleadores extranjeros, pues se controlaba de forma previa toda la contratación de los extranjeros37. Esta exigencia tampoco podía caer por sorpresa, dada irregular forma de contratar por algunas empresas que, en ocasiones, vendían una "oferta de trabajo" ficticia38, en efecto, el objetivo del art. 36.3 LOE podía estar en un control previo de la solvencia de la empresa en su compromiso, de forma que, toda empresa debía acompañar la solicitud de permiso de trabajo esa autorización previa.
¿Quería esta regulación indicar que el acceso al trabajo por cuenta ajena de los extranjeros iba a estar subordinada a dos autorizaciones? Una respuesta afirmativa, venía a establecer un juego de obligaciones alternas de solicitud de autorizaciones; la del trabajador, con la obtención del permiso de trabajo; la del empresario, con la solicitud y obtención de la autorización39. De ahí, la crítica a tal exigencia general e inmotivada40, y se buscasen las motivaciones de la redacción en la accidentada tramitación de la Ley por las cortes41. Mientras, en la aplicación práctica diaria por parte de la administración laboral del art. 36.3 LOE, al generalizarse a todos los extranjeros, se entendía que dicha autorización previa se solicita y se entiende concedida cuando el empleador obtiene (porque previamente lo ha solicitado) permiso de trabajo para el extranjero que pretende contratar42.

La actual redacción del art. 36.3 LOE, copia la que tenía el artículo a su paso por el Senado, pero esto no evita que siga siendo complicado su entendimiento43. En efecto, la expresión "trabajadores no autorizados" limita el ámbito o campo aplicativo de la exigencia de autorización previa empresarial. Para llegar a esta conclusión no hay más que observar los siguientes puntos de la nueva redacción, por un lado, el supuesto que precisa autorización previa por la empresa no es "en todo caso y para todo tipo de empleadores" que contraten trabajadores extranjeros -como establecía la anterior redacción-, sino sólo para el colectivo de extranjeros no autorizados. Además, el procedimiento de obtención de esta autorización previa parece operar de forma automática, pues si en la redacción anterior el empresario debía solicitar y obtener dicha autorización, en la actual, su concesión parece inmediata44.

2.2. Supuestos que exigen autorización de la empresa y su tramitación ante la autoridad laboral (art. 36.3 LOE)

El alcance que tiene el empleador de proveerse de la autorización, exige el análisis del art. 36.3 LOE en dos aspectos: la causa, el ámbito objetivo de la exigencia, por un lado. Y, la tramitación y competencia, por otro.

Por lo que respecta la causa de la autorización empresarial, ésta aparece cuando exista por el empresario un "deseo de contratar" un trabajador no autorizado. Es esta cualidad del trabajador, la que determina su obtención anticipada -en la redacción anterior, se exigía al momento de la contratación-. Su previsión es lógica: al no haber autorizado la administración la contratación con esa autorización se salva la exigencia que prescribe el art. 36.1 LOE45.

2.3. La concreción del ámbito objetivo del art. 36.3 LOE por el art. 66.2 RLOE

La previsión legal se describe en términos posibilistas, es decir, permitiendo con la autorización la contratación de trabajadores no autorizados. Sin embargo, el art. 66.2 RLOE ha venido a regular y concretar el supuesto de hecho objetivo de la figura. Así, la previsión reglamentaria realiza una lectura negativa, pues prohibitive la contratación de trabajadores no autorizados, y sólo permite su contratación (y por tanto, bajo la obtención de la autorización previa de la autoridad laboral) respecto de los trabajadores exceptuados de proveerse de permiso de trabajo.

El supuesto de hecho del art. 36.3 LOE, no sólo se ha reducido bajo un principio general de prohibición que indica la imposibilidad de contratar extranjeros no autorizados, sino que también, cambia el ámbito o colectivo sujeto a una contratación condicionada a autorización empresarial previa: los trabajadores exceptuados. Este colectivo se encuentra listado en el art. 41 LOE y en el desarrollo reglamentario del art. 68 RLOE. Listado que recoge, prácticamente47, los mismos supuestos que el antiguo artículo 16 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Por lo que no existe una justificación para vincular la autorización previa para este colectivo de trabajadores que ya venía siendo contratado sin la anticipada previsión empresarial. En efecto, el procedimiento de concesión ya se preveía en una Orden Ministerial posterior al RD 155/199648.


2.4. Las consecuencias de la omisión por el empresario.

a) Una relación laboral de eficacia relativa: El mantenimiento de los derechos del trabajador pese a la carencia de contrato.

Expresamente el art. 36.3 LOE, contempla las consecuencia y efectos que ese incumplimiento tiene respecto a la relación laboral49. Lo que ha llevado a pensar en la eficacia "relativa" de la nulidad del contrato de trabajo con extranjero. En efecto, como se comentó50, la jurisprudencia declaraba la nulidad y no daba eficacia alguna al contrato con extranjero carente de autorización para trabajar, por lo que esta previsión legal permite, aunque sea de forma limitada entender que existen unos efectos laborales derivados a pesar de la nulidad del contrato por falta de autorización para trabajar. Esta regla del art 36.3 fine, por la cual, no invalida la carencia de permiso el contrato de trabajo los derechos del extranjero, puede operar ahora con carácter general y en todos los casos de falta de permiso51.

El inciso final del artículo 36.3 de la LO remite a la normativa general de los contratos y, en concreto, a los "derechos" del trabajador. Esto es, los derechos corrientes derivados de la relación laboral que con él nace52. Es decir, el extranjero tiene acceso a un empleo con todos los derechos derivados de una relación laboral producto del incumplimiento que el empresario ha tenido; la eficacia relativa de la nulidad del contrato vendría a ser una especie de responsabilidad laboral que recae sobre el empresario, por emplear a un trabajador no autorizado53.

Indicar, por último, que la concreción que realiza el reglamento al art. 36.3 LOE previendo que sean los trabajadores exceptuados de solicitar permiso de trabajo aquellos para los que el empresario precisa la autorización previa, no altera la eficacia relativa sobre la nulidad del contrato por falta de autorización54, pero si afecta la regulación del regalemento mientras no sea totalmente incompatible con el contenido legal al colectivo regulado; ahora menos numeroso.

b) Consecuencias subsidiarias en el plano administrativo-sancionador55

Respecto a las responsabilidades a que puede dar lugar, ya se comentó la infracción calificada de muy grave (art. 54 LO) que suponía contratar a un trabajador sin el correspondiente permiso de trabajo (o autorización sustitutiva, según el art. 36.1 LOE).
Tal y como realiza el art. 66.2 RLOE la concreción del supuesto objetivo del art. 36.3 LOE, es muy dudosa la posibilidad de imponer la sanción administrativa muy grave como hasta ahora se entendía. En efecto, ya no estamos ante el supuesto de hecho del art. 53 LOE, pues la empresa aún sin la preceptiva autorización está dando trabajo a un colectivo exceptuado del correspondiente permiso de trabajo (art. 41 LOE). La sanción a imponer, en todo caso, al empresario sería el incumplimiento de la obligación formal genérica prescrita en el art. 52 a) "La omisión o el retraso en la comunicación a la autoridad ... de aquellas previsiones exigibles por la normativa aplicable".

2.5. Conclusión. La autorización empresarial: de un supuesto de acceso a trabajadores "no autorizados" a una previsión subsidiaria e ineficaz.

Hemos visto como una de las finalidades de la política de empleo tenía por objetivo evitar un desajuste entre la oferta de trabajadores extranjeros y la demanda de dichos trabajadores por las empresas, y como aquella se encontraba sometida a intervención política con el objeto de preservar unas determinadas preferencias entre trabajadores. Además, el mercado de trabajo con elemento de extranjería, se encuentra subordinado a las directrices de control de la inmigración. Directrices que llegan a la autoridad laboral y condicionan la concesión de los permisos de trabajo; no preservando las mencionadas preferencias o las situaciones de exceso de mano de obra nacional en el mercado laboral, sino por la situación administrativa de entrada del solicitante. También, se vió, la vinculación entre la autorización para trabajar y la autorización de estancia provocaba situaciones distorsionadas, éstas se intentan solucionar de una forma marginal (evitando el denominado efecto llamada) manteniendo la clandestinidad de la persona en situación irregular56 hasta que por el paso del tiempo acceda a las regularizaciones y, en consecuencia, a través del permiso temporal abrir la posibilidad de acceder al trabajo desde una situación previa de irregularidad.

La interpretación del artículo 36.3 LO, permitía entender que no sólo es el paso del tiempo la condición para acceder -desde la irregularidad- al trabajo. Esta autorización estaba dirigida a permitir la regularización de los trabajadores por necesidades de mano de obra en la empresa -previo control de la seriedad de la oferta de empleo por la administración laboral-57, Todo ello, porque el trabajador ya se encuentra en España (probablemente trabajando de forma clandestina) y, con esta previsión, se le demanda para un trabajo autorizado.

Sin embargo, con la previsión reglamentaria el supuesto de hecho de esta regularización individual por demanda real y cierta de la empresa parece modificada y alterada. Extrañamente, se ha desaprovechado la oportunidad de establecer una previsión reglamentaria que potenciara la figura de la regularización que contenga una oferta real de trabajo (como la denominada regularización por vía del arraigo).

La regulación del RLOE, contempla la autorización empresarial previa para contratar a trabajadores exceptuados del permiso de trabajo, y, todo ello, bajo la mención genérica inicial según la cual "(..)ningún empleador o empresario podrá contratar a un extranjero que no esté autorizado a trabajar en España, salvo que haya sido exceptuado de la obligación de proveerse del permiso de trabajo(..)". La conclusión que puede realizarse de tal regulación es su ineficacia, pues no sólo contempla un supuesto distitnto al regulado por el precepto, sino que vincula la autorización previa del empresario para un procedimiento como es el de la exención de permiso de trabajo que ya tenía su propia regulación58. Procedimiento, que por la variedad de situaciones y colectivos afectados, no sólo comprendía a empresas (como exclusivamente contempla el RLOE), sino a organismos o entidades oficiales que inviten o desplacen al extranjero (extramuros de una relación laboral subordinada y dependiente) . Por todos estos motivos, y por la total divergencia que existe entre los supuestos o campo de aplicación que describe cada norma, induce a pensar en una regulación ultra vires, excediéndose el Reglamento de las bases legales con que cuenta, o por lo menos hace dudar seriamente que nos encontremos ante la misma autorización previa para el empresario.

Francisco Javier Pozo Moreira (Becario MEC. U. Carlos III de Madrid)



1 La presente comunicación ha sido reformada respecto de la presentada al Congreso Nacional motivada por la adecuación al Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. (BOE 21 de julio 2001).

2 Abreviaturas de la normativa de extranjería utilizadas. L.O.E. > LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma por la LO 8/2000 (hace referencia al texto consolidado); RLOE > Real Decreto 864/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000. LO 8/2000 > Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (BOE del 23); L.O. 4/2000 > Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (hace referencia a la Ley sin reformar); RD 155/1996, de 2 de febrero (BOE del 23), por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio.

3 El objeto y justificación de esta autorización al empresario, así como el alcance de la misma (para el supuesto de contratar a un determinado colectivo de trabajadores extranjeros) no se puede entender desvinculada de la política de empleo en extranjería que la cual forma parte (Capítulo III de la LOE).

4 Necesidad de autorización preceptiva de la empresa para la contratación individual de trabajadores extranjeros, de ahí que se excluya lo establecido para la determinación del contingente y el acceso al trabajo de los extranjeros a través de esa vía.

5 Tras la lectura del RLOE, hacemos nuestra una de las impresiones que, de la regulación de extranjería, ha mostrado Espinar Vicente, J.Mª, "..con una primera aproximación nos damos cuenta que, sin conocer el texto del Reglamento, nos resulta dificilísimo entender lo que dice la Ley" («Algunas consideraciones en torno a la nueva Ley de Extranjería», Social meses a mes nº 61 marzo 2001. Revista práctica mensual. Edit. Francis Lefebvre. p. 9)

6
Téngase en cuenta, las menciones que se realizan a la oferta de los trabajadores y demanda de trabajadores por las empresas son a las nociones económicas. ( -lo que ofrecen los trabajadores es su trabajo, lo que demandan las empresas es trabajo-) véase Campbell R., McConnell, Stanley L. Brue Economía laboral 1997; Por su parte, las menciones a la oferta de empleo y demanda de empleo son nociones jurídicas y su sentido es totalmente inverso al económico. Así, ante la administración laboral (en el plano jurídico), la "demanda de trabajo" la presentan los trabajadores (son demandantes de empleo -art. 89.1 RLOE-) y las "ofertas de trabajo" provienen de las empresas (art. 38.3 a) LOE (son oferentes de trabajo -art. 65.3 RLOE-)). Aunque a veces los términos del reglamento son económicos.

7
Situación de insuficiencia de trabajadores españoles, comunitarios y extranjeros autorizados que se llevará a cabo a través de solicitud del empleador (art. 70.1.1 b) fine). se comprueba a través de la consulta de la situación de empleo nacional, El RLOE prevé, en el una valoración de la situación nacional de empleo de mayor alcance subjetivo y territorial que la que regulaba en el art. 76 del RD 155/1996, o la delimitada por la jurisprudencia. Así, el art. 70.1a) RLOE establece como se tendrán en cuenta ... "Insuficiencia de trabajadores en todo el territorio nacional, tanto españoles como comunitarios o extranjeros autorizados para trabajar, capacitados para el desempeño de la profesión o puesto de trabajo solicitado por la empresa". De esta forma, no sólo se sobrepasa el límite que la jurisprudencia había establecido: el municipio o municipios colindantes (STSJ de Castilla León 10.2.1998 justifica esa limitación territorial: "puesto que será difícil que un desempleado quiera trabajar una persona lejos de su domicilio habitual") sino que alcanzando al plano subjetivo, toma en consideración a españoles junto con comunitarios y extranjeros autorizados; todos ellos con competencia precisa para el desempeño (STS 21 marzo 1997).

8
La capacidad para contratarse de trabajador extranjero se condiciona a la obtención de la autorización administrativa. La jurisprudencia es firme en este sentido, (véase entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo 10 de marzo de 1983) al señalar como a pesar de la realización por el extranjero de una actividad con todos los visos de relación laboral, "...esa actividad y el contrato poseen únicamente apariencia contractual por ser el permiso de trabajo un requisito sine qua nom en el contrato de trabajo con extranjero".

9
Esta situación negativa o insuficiencia de trabajadores privilegiados se plasma en el preceptivo informe elaborado por la dirección provincial del INEM a solicitud de oferta del empresario de trabajadores extranjeros (art. 70 RLOE) o en los documentos de la empresa que acompañan su solicitud de permiso de trabajo (art. 80.1.2c) RLOE). El RLOE ha previsto, como novedad, una vinculación con el precedente administrativo, cuando prevé la posibilidad del INEM de sustituir dicho certificado individual "..por una certificación genérica (con una validez de dos meses), sobre la inexistencia de trabajadores disponibles para ocupar determinados puestos de trabajo, teniendo en cuenta el resultado de la gestión de ofertas similares en los tres meses anteriores" (art. 70.1).

10 Entre las causas de denegación del permiso de trabajo que establece el art. 74.1 RLOE se encuentra que así lo aconseje la situación nacional de empleo.

11 J.M. PUERTA VÍLCHEZ, Comentarios a la Ley de Extranjería (Coord. M. MOYA ESCUDERO), cit., p. 278. Cit. Ramos Quintanilla. I., "Los permisos y autorizaciones para el trabajo de los extranjeros " Ponencia II presentada al Congreso Nacional de Derecho del Trabajo.

12 Control que, en el ámbito del trabajo del extranjero se concreta en tres pilares: lograr el ajuste entre la oferta y la demanda, lo que llevará a establecer requisitos menos rigurosos en el acceso al empleo, pero manteniendo los privilegios de determinados trabajadores; la persecución de las prácticas ilegales, a través de sanciones a empresarios que contraten a extranjeros sin permiso, que irán de uno a diez millones de pesetas por cada trabajador contratado; armonizar el cuerpo legislativo que regula autorizaciones administrativas para trabajar.

13 Pueden verse estas excepciones, en el art. 70.1.c) RLOE para la previsión del régimen de reciprocidad; en el art. 71 RLOE para los supuestos específicos de trabajadores exceptuados.

14 Son tres las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los nacionales de Estados no miembros de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo al entrar en territorio español: la estancia, la residencia temporal y la residencia permanente (art. 29.1 LOE)

15 Esta exigencia no busca regular un mejor ajuste del mercado de trabajo, sino que posee una finalidad exclusivamente de control del flujo de la inmigración; el fomento de la inmigración por la vía de la legalidad. En concreto, tal exigencia tiene una finalidad exclusivamente de control, distinta de las finalidades que rigen la política de empleo, origina situaciones donde existe demanda que no es satisfecha con trabajadores nacionales y que no podrá ser cubierta pues los extranjeros no acceden desde una situación administrativa determinada.

16
La exigencia de un permiso de residencia para acceder a una autorización para trabajar, supone que la política de empleo en extranjería está ayudando a garantizar el control de los flujos migratorios. La obtención de la autorización para trabajar se vincula a la posesión de una autorización de residencia. Por tanto, la política de acceso de los extranjeros al trabajo se encuentra estrechamente conectada con la política de entrada y visados, esto es; con las situaciones administrativas ( título II de la LO "Régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" art. 24 a 49)

17
Así, en cuanto a la instrucción del procedimiento se tramita primero el permiso de trabajo por las áreas o dependencias de Trabajo y Asuntos sociales de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, dictada resolución favorable por esta autoridad laboral, ésta remitirá la documentación a la autoridad gubernativa competente para la concesión, si procede, del permiso de residencia.

18
Sentencia del Tribunal Constitucional nº 107/1984, de 23 de noviembre de 1984 Pte. Rubio Llorente.

19
Art. 66.2 RLOE; "..ningún empleador o empresario podrá contratar a un extranjero que no esté autorizado para trabajar en España, salvo que haya sido exceptuado de la obligación de proveerse del permiso de trabajo de acuerdo con lo previsto en el art. 41 de la misma ley orgánica".

20 Art. 74.1 c) RLOE; "Cuando la petición para emplear a trabajadores extranjeros sea formulada por persona no autorizada legalmente para residir o trabajar en España..."

21
Como se sabe, la calificación y sanción de este tipo de conductas contrarias a orden público laboral se encuentran en la LOE, pero su procedimiento se lleva a cabo de conformidad con el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social (RD 928/1998). La sanción a imponer a un empresario por tener a un trabajador extranjero sin permiso de trabajo se tipifica, en el art. 54 d) LOE, como infracción muy grave, correspondiendo la sanción de multa, según el art. 57 LOE y art. 134 RLOE, que abarca de uno a diez millones o, subsidiariamente expulsión. La sanción que se le impone al trabajador, por "Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida (art. 53 b) LOE) será sancionada de 50.001 a un millón de pesetas, o subsidiariamente la expulsión. Por lo común y dada su insuficiencia económica puede ser sancionado con la expulsión.

22 Como establece el RD 1888/1996 de 2 de agosto de 1996, de estructura orgánica básica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, La Dirección General de Ordenación de las Migraciones es el centro directivo al que corresponden las competencias del Departamento en relación con la preparación y ejecución de acciones (..) programación laboral de flujos inmigratorios, la ordenación de los permisos de trabajo a los extranjeros, así como las demás competencias que en esta materia le atribuyen la Ley Orgánica de Extranjería. Existe, pues, un desajuste entre la ejecución de control de las situaciones administrativas y lo que es una estricta política laboral y de empleo de los extranjeros. En efecto, cuando -desde la administración laboral- se atienden más a principios y finalidades de control de la inmigración no directamente laborales. Es decir, cuando las autorizaciones para trabajar se desestiman a pesar de existir esa demanda de mano de obra.

23 En la ordenación de los permisos de trabajo, No existe desajuste sino sólo preferencia de unos trabajadores frente a otros, cuando los trabajadores extranjeros no acceden al permiso de trabajo o a su renovación --pese a su estancia legal-- porque existen trabajadores españoles (comunitarios o extranjeros ya autorizados) que están interesados y tienen la cualificación para atender la demanda. Sobre esta preferencia, Rodríguez-Piñero, señala "...que la concesión de dicha autorización se haga depender de del análisis del mercado de trabajo(..) resulta asimismo una premisa del artículo 35 de la C. E." («La legislación de extranjería y política de inmigración», Relaciones Laborales nº 20, 2000, p2,)

24 Ramos Quintana, Ponencia II cit. como "Supeditar la residencia en territorio español a la tenencia de un permiso de trabajo, esto es, condicionar la "legalidad" de la residencia a una autorización para trabajar da lugar a la configuración de un modelo que por sí mismo, por los elementos con que se conforma, genera irregularidad".

25 El colectivo de personas que están en España en situación irregular, puede deberse a muy variadas razones entre las más habituales, por no haber entrado en España por los pasos fronterizos habilitados, por que les haya caducado su permiso de residencia, o aquellos que hayan tenido un permiso de trabajo en España y que les haya caducado al igual que su permiso de residencia.

26 Existen otras medidas tendentes a lograr unos lazos de unión entre la falta de permisos de residencia y permisos de trabajo, medidas, que evitan o intentan mitigar los efectos perturbadores que tiene tal vinculación. Ej. Las situaciones de regularización ya sean reguladas de modo coyuntural, ya de modo permanente.

27 Hasta conseguir su regularización, las situaciones que se prevén para estas personas son: la estancia clandestina durante cinco años en España de manera general; tres años -por la denominada vía del arraigo—si tienen una oferta real de trabajo y tienen vínculos familiares con españoles o con residentes extranjeros; dos años aquellas personas que hayan tenido un permiso de trabajo en España y que les haya caducado y no lo hayan presentado para su renovación.

28 Según el art. 79.1 b) RLOE, el permiso de residencia temporal autoriza para trabajar. Igualmente el art. 91 del RLOE exige la presentación del permiso de residencia temporal cuando regula el procedimiento de concesión de los permisos de trabajo.

29
Esta última disposición establece, como el Gobierno, mediante Real Decreto, "...establecerá los requisitos que permitan, sin necesidad de presentar nueva documentación, la regularización de los extranjeros que se encuentren en España y que habiendo presentado solicitud de regularización al amparo de lo previsto en el Real Decreto 239/2000, de 18 de febrero, hayan visto denegada la misma, exclusivamente, por no cumplir el requisito de encontrarse en España antes del 1 de junio de 1999". Según los últimos datos del Gobierno, la situación de los procesos de regularización es el siguiente: como consecuencia de la aprobación de la Ley 4/2000, de la primera Ley de Inmigración, se aceptado y resuelto 150.000 solicitudes. La D.A. 4 de la Ley 8/2000, estableció un proceso de revisión de oficio, que afectaba fundamentalmente a personas que no habían sido aceptadas en el primer proceso; y son 37.000 las personas a las que se ha regularizado.

30
En efecto, de todos son conocidas las largas colas ante las Delegaciones del Gobierno para ser los primeros en obtener la solicitud. Así, con una visión crítica del contingente, Vidal de Martín Sanz, L., entiende como el "... está sólo pensado para canalizar el flujo migratorio de los trabajadores que están fuera de España, y ha terminado sirviendo justamente para lo contrario, para los extranjeros que están en España. (..) Jamás una institución ha conseguido mayor distancia entre lo que dice y lo que es. («Las instituciones de extranjería y sus vicios» En Los vicios en extranjería, Suplemento Otrosí Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. mayo 2000. p. 24 )

31 Con esta regulación no sólo se quiere terminar con un procedimiento de presentación de solicitudes caótico, representado por las largas colas para conseguir un formulario, sino también cerrar la posibilidad que tenía el trabajador que no obtenía el permiso de trabajo ordinario o común de entrar en las plazas abiertas del contingente.

32 El art. 36.3 LOE establece; "Los empleadores que deseen contratar a un extranjero no autorizado para trabajar deberán obtener previamente, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, autorización del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales".

33 Rodríguez-Piñero, M. Ponencia General

34 El art. 66.2 RLOE establece como "...ningún empleador o empresario podrá contratar a un extranjero que no esté autorizado a trabajar en España, salvo que haya sido exceptuado de la obligación de proveerse del permiso de trabajo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la misma Ley Orgánica o de acuerdo con lo previsto en los Tratados y Convenios internacionales celebrados por España".

35 Charro Baena, P., «autorización para trabajar y permisos de trabajo(lectura de una reforma inacabada)» Social meses a mes nº 61 marzo 2001. Revista práctica mensual. Edit. Francis Lefebvre. (p. 15 a 20)

36
López-Muñiz Goñi, M., en Comentarios a la Ley, Colex 2000 (p. 584), contempla esta autorización como un requisito a los empleadores según sean residentes (art. 33.3 y art. 71 del RD 155/1996) o no residentes (art. 72 para empleadores que no tenga su residencia en España). En igual sentido, Martínez Atienza, G. Ley y reglamento de extranjería Edit. Colex 2ª ed. (p.402);

37
En contra, Martín Leiva, F., "no parece que en un contexto de liberalización del mercado de trabajo en el que se pretende facilitar la contratación de mano de obra extranjera se haya querido añadir una traba como sería exigir, además del permiso de trabajo, una autorización aparte para el empresario contratante" («La nueva Ley de Extranjería» La reformas fiscales y sociales del 2000, p. 373 Ed. CEF)

38
Este fraude no aparecería si el trabajador llegara a España con un contrato firmado por una empresa (como es establece en el Reglamento para los contratos de temporada). En la actualidad, para solicitar el permiso de trabajo basta con una oferta de trabajo (que no es vinculante jurídicamente para el empresario sino que sólo muestra su deseo de contratarle). De ahí, que el art. 36.3 LOE exigiera esa autorización previa para controlar la solvencia de la empresa en su compromiso.

39
Martín Leiva, F., Cit., p. 372

40 Sempere Navarro, A.V. «Los permisos para trabajo de extranjeros (A propósito de una reciente monografía)», Aranzadi Social nº 11, 2000. Comenta sobre la reforma como "...De prosperar la reforma al número 3 del nuevo artículo 33 probablemente habrá desaparecido del panorama una de las instituciones más enigmáticas y confusas de la vigente Ley: la autorización administrativa para que los empleadores contraten trabajadores extranjeros. Sencillamente, lo que ahora se dice es que si la empresa quiere contratar a quien carece de permiso de trabajo, ha de procurarlo con antelación (..) Es imprescindible que la tramitación parlamentaria del Proyecto clarifique de una vez tal galimatías".

41
Aguelo Navarro y Álvarez Rodríguez "Parece excesivo este doble obstáculo. Esta dificultad no existía, puede ser un error o bien estar pensando en los casos en los que un empresario desee contratar a un extranjero y éste no estuviese autorizado para trabajar en España" (Ley de extranjería p. 147 edit. REICAZ Zaragoza 2000 ).

42 Martínez Cano-Cortés, Y., «Art. 33 Autorización para la realización de actividades lucrativas»; en Comentarios a la nueva Ley de Extranjería (coord., Santolaya Machetti, P.,) p. 195. Edit. Lex Nova 2000.

43 Martínez Cano-Cortés, Cit., p. 194 "En el proyecto de Ley aprobado por el Senado se introdujo la especificación de que se refería a la contratación de trabajadores extranjeros no autorizados. En estos casos, tiene sentido que el empleador deba solicitar autorización para la contratación, ya que la administración no ha autorizado al extranjero para ello."

44 Conclusión que queda confirmada, con el art. 66.2 RLOE cuando prevé la autorización previa a un supuesto distitnto del legal: la contratación de trabajadores exceptuados del art. 41 LOE, su concesión será automática con sólo indicar que se encuentra entre el colectivo de trabajadores con la excepción legal del permiso de trabajo.

45 se encuentran exceptuados de la consideración del mercado laboral nacional

46
Aplicando la noción de no autorizados al colectivo de personas que están en España en situación irregular, se encontrarían aquellos que no han entrado en España por los pasos fronterizos habilitados, los que les haya caducado su permiso de residencia, los que hayan caducado un permiso de trabajo en España (y como consecuencia de ello también el permiso de residencia).

47 Las únicas novedades en cuanto al colectivo o ámbito de aplicación de la excepción del permiso de trabajo con respecto a la LO 7/1985, se introdujeron con la LO 4/2000. El actual art. 41 LOE copia la anterior redacción (LO 4/2000) si bien, con pequeños cambios de ubicación en sus distintos apartados. Así, el actual apartado primero "letra i", excluye a los "españoles de origen que hubieran perdido la nacionalidad española" -antes se encontraban en apartado segundo-.Igualmente, exceptúa de solicitar permiso de trabajo -apartado tercero- a aquellos extranjeros que haya obtenido la situación de residencia permanente.

48 Orden de 8 de mayo de 1997 (BOE del 13 de mayo) por la que se fijan normas generales y de procedimiento en relación con el reconocimiento de situaciones de excepción a la obligación de obtener el permiso de trabajo. Desarrollo concreto de esta orden respecto a los documentos exigibles se encuentra en la Resolución de 12 de enero de 1998 (BOE 7 de febrero), de la Dirección General de Ordenación de las Migraciones, por la que se aprueba el modelo de solicitud de excepción de permiso de trabajo y de permiso de residencia o de verificación de estancia legal.

49 Redacción del art. 36.3 LOE fine que no ha cambiado con respecto a la que existía en el art, 33.3 LO 4/2000. En este sentido, se decía sobre esta previsión: "...aparece aquí una consecuencia de la máxima trascendencia (el contrato no se invalida, aunque tampoco exista la autorización)". Sempere Navarro, A.V. «Los permisos... cit., p.

50 (vid. nota a pie ...) La tesis fundamental de la jurisprudencia laboral ha sido que el permiso de trabajo condiciona la eficacia del contrato. En este sentido, Vid. con cita amplia de jurisprudencia, Polo Sánchez, M.C. "Derechos fundamentales y libertades públicas de los trabajadores extranjeros en España". pag. 150

51 Pues, se hace en todos los casos responsable al empresario de la exigencia de permiso de trabajo para contratar a un extranjero y por ello de la contratación de un inmigrante en situación irregular. Vid. Rodríguez-Piñero, M, Ponencia General

52
Por tanto, dentro de esos "derechos" encontramos, no sólo el básico de retribución, sino también todos aquellos derivados de las leyes, los convenios colectivos y la cláusulas contractuales. Donde lógicamente se encontrará el alta y cotización por ese trabajador. Incluso, se ha señalado, como con esta previsión legal, el inmigrante irregular como trabajador tendrá los derechos correspondientes a su condición de trabajador como parte de un contrato de trabajo, y ello parece que se extiende no solo hacia el pasado, es decir a las prestaciones ya ejecutadas, sino también en cuanto a los posibles derechos derivados de la extinción del contrato de trabajo por iniciativa del empresario. Vid. Rodríguez-Piñero, M. Ponencia General. En este sentido, se reconocen unos derechos que no se tenían salvo situaciones de alta de oficio en caso de accidente de trabajo (véase la STSJ de Murcia de 4 de octubre de 1999, sobre la extensión del campo de aplicación del art. 7.1 LGSS y, por tanto, la responsabilidad en el anticipo de la prestación de Incapacidad permanente, por la entidad aseguradora, a un trabajador en situación irregular)

53 Seria una situación extraña que se apreciara la nulidad del contrato para exonerar a una parte del contrato en perjuicio de la otra, precisamente cuando la nulidad se deriva de la carencia de una formalidad administrativa que es exigible al empresario.

54 No jeararquia normativa el contendio de un reglamente de desarrollo no puede atentar o desregular un precepto letal, en este sentido, el art. 66.2 RLOE alude a un supuesto («trabajadores exceptuados de la solitud del permiso de trabajo ») que hace desaparecer, al abandonarse, al menos aparentemente, la idea de que la empresa tenga un permiso para emplear a trabajadores "no autorizados" de forma que completen la autorización precisa en el art. 36.1 LOE

55 Martínez Cano-Cortés, Y., «Art. 33 ... Cit. p. 195, "...no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, aunque sí da lugar a responsabilidad por parte del empleador. En concreto, la carencia de esta autorización está incluida dentro de las infracciones muy graves.."

56 Ante las situaciones de descoordinación, esa población en situación irregular, prefiere quedarse en el territorio nacional, en la más completa precariedad, mientras confía en que se abra un nuevo proceso de regularización, o bien, intenta entrar dentro de los cupos del contingente anual ocupando de nuevo otro puesto de trabajo, o alternativamente, inscribirse en el padrón municipal, en el cual debe figurar de manera ininterrumpida durante cinco años a la espera (bajo una total incertidumbre) de obtener un permiso de residencia temporal (del art. 31.1 LOE). Vid. Ramos Quintana, M. Ponencia II.

57 De esta forma, se anteponía el principio de ajuste de una demanda de trabajadores extranjeros no autorizados insatisfecha al control por la autoridad laboral de su situación administrativa de estancia.

58 Orden de 8 de mayo de 1997 (BOE 13 de mayo)

Vuelve al principio del artículo...



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